著作权与商标权的冲突及解决途径

在知识产权法律制度的完善与发展上，如何解决著作权与商标权的冲突问题是当前急需解决的问题。

本文拟就著作权与商标权冲突问题产生的原因及其表现形式进行分析，为今后解决著作权与商标权冲突问题提供思路。

一、著作权与商标权的概念及其区别

著作权与商标权是知识产权法律制度的重要组成部分；尽管二者有共同之处，但由于商标权是工业产权的一种，而著作权与工业产权是相对的两种知识产权，因此，二者有许多不同之处。

(一)著作权的概念

依我国《著作权法》的规定，著作权是指文学、艺术和科学作品的创作人或其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位所享有的以对其作品的支配为客体的一种民事权利，具体包括著作人身权与著作财产权。著作人身权专属于作者本人，包括发表权、署名权、修改权与保护作品完整权。著作财产权是指著作权人对其作品的使用权和获得报酬权，它可以依法转移给著作权人的继承人或承受著作权人权利义务的法人或非法人单位或由国家享有。

(二)商标权的概念

商标权是指商标注册人依法对其注册商标所享有的一种民事权利。在我国，商标权的取得必须经国家工商局商标局核准。商标权主要包括商标专用权、商标转让权、商标使用许可权及商标继承权等。其中，商标专用权是商标权的核心。

(三)著作权和商标权的区别

著作权与商标权尽管均属于知识产权，但二者有许多区别。从分类方面讲，商标权属于工业产权，而工业产权与著作权是知识产权的两大分支。从权利的特性方面讲，著作权与商标权有以下区别：

1，在权利主体方面，著作权的主体既可以是公民个人，也可以是法人或非法人单位；既可以是作者本人，也可是其继承人或其权利义务的承受人，有时还可以是国家。商标权的主体主要是法人，公民个人如在我国申请注册商标，则必须是个体工商业者。国家不能成为商标权的主体。

2．在权利的取得方面，著作权的取得一般为自动产生，商标权的产生则需国家行政机关的确认。

3．在权利的标的物方面，著作权的标的物为文学、艺术和科学等作品，商标权的标的物为使用于商品或服务的商标。

4．在权利的独占性方面，著作权中两人分别独立完成同样的作品均可获得著作权，商标权则具有相当强的排他性，不仅不能出现保护范围相同的相同商标，而且不能出现保护范围相同的近似商标。对于驰名商标，权利的独占性更为明显。

二、著作权与商标权发生冲突的原因

导致著作权与商标权冲突的原因有许多方面，笔者认为，主要是以下几点。

(一)著作权的“在先性”

商标指用于识别商品或服务的文字、图形或其组合。在商标注册申请人获得商标权之前，必须先有文字、图形或其组合组成的图案，而这个图案可能又是著作权的保护对象。因此，相对于商标权，著作权具有在先性。

(二)商标权的“合法性”

商标申请人在申请商标注册时，应提供商标图案，然后由商标审查员进行审查。由于商标制度的特殊性，商标注册审查除显著性和禁用条款的审查外，主要侧重于同已注册商标与申请商标的比较。因此，如果一个商标符合《商标法》的有关规定，就应被核准注册，享有合法性。尽管该商标的注册申请人可能对其使用图案并不享有著作权，但商标审查员事先无从知晓。

(三)“在先性”与“合法性”的对抗

由于著作权具有在先性，因此只要著作权人认为商标权人的注册商标是从其作品直接或间接而来，并未经其许可，著作权人就可要求商标权人停止使用该商标。同时，只要商标权人的注册合法，商标权人就可以在商标主管机关未撤销其注册商标之前继续使用该商标。， (四)《著作权法》与《商标法》规定的不对等性

我国《商标法》及其《实施细则》明文规定应保护合法的在先权利，如果通过侵犯他人合法的在先权利取得商标注册，商标主管机关应撤销该注册商标。这说明《商标法》的制定充分考虑了著作权与商标权冲突问题。但在我国《著作权法》中却没有相应的规定。

三、著作权与商标权冲突的表现形式

著作权与商标权的冲突主要表现在实体与程序两个方面。

(一)实体上的冲突

实体上的冲突具体是指著作权与商标权均具有合法性时，在未对二者进行协调或处理的情况下，著作权与商标权的对抗。 ．

(二)程序上的冲突

在程序方面，侵权行为，，。

如果著作权人直接向商标主管机关请求撤销商标权人的注册商标，可能出现撤销理由成立或不成立两种情形。

，，这对著作权人与商标权人都是极为不利的。

四、著作权与商标权冲突的解决途径

解决著作权与商标权的冲突无论对著作权法律制度还是对商标法律制度的发展都具有重要的实践意义。

(一)实体上的对策

1．合理界定(著作权法)中的“使用”概念

著作权之所以能成为一种权利，在于著作权人对著作权所保护的作品的使用；没有使用，权利就只能是形同虚设。但是，如果不能合理界定“使用”的概念，就会出现许多问题。

具体到商标权人对著作权所保护的作品的使用上，该使用并不完全是《著作权法》意义上的使用。因为这种使用手段采取的是将商标与商品或服务相结合的特殊形式，没有商品或服务，就谈不上商标；没有商标，该商品或服务也就变得难以让人辨别。、 合理界定著作权的使用不仅有利于保护著作权，更有利于商标权的保护。笔者认为，《著作权法》中对作品的使用是指以体现作品本身的审美功能为主的能够满足人们的欣赏需求的利用。这种使用与商标权人以作品用来标明商品或服务的来源的标识性使用有一定区别。在处理著作权与商标权的冲突问题时，应对此加以充分考虑。

2．合理界定《商标法》中的在先权利

在先权利是一个较为专业的法律用语，一般是指在商标注册人申请注册商标之前他人对组成该商标的文字、图形或其组合依法所拥有的权利。商标法中的在先权利主要包括在先著作权、在先专利权、在先企业名称权等。就在先著作权而言，首先必须是合法取得的权利；其次，在先权利的确定不宜范围过大，否则，会对商标权的确定带来负面影响。对《商标法》中的在先权利进行明确的界定，有利于维护商标注册人的权利，也利于保护合法的在先权利，防止著作权和商标权的冲突。

3．合理解决著作权与商标权的冲突

对著作权与商标权的冲突，应主要分别下列不同情形加以解决：

(1)商标注册人恶意注册，侵犯著作权人的在先权利。根据我国《商标法》有关规定，如果商标权人恶意侵犯著作权人的在先权利进行商标注册，则应由商标主管机关撤销注册商标，同时侵权人应赔偿被侵仅人

的经济损失。

但是， 对于“恶意”的定义，我国《商标法》并未作明确表述。事实上，“恶意”并不完全等同于故意，它的主观程度要大于故意，而且要求行为人具有故意侮辱或诋毁等目的。如将他人的具有审美价值的文字、图画或其组合作为商标使用并注册于明显违背他人意愿的商品或服务上。

(2)商标权人非恶意使用并注册以著作权人拥有在先权利的作品为图案的商标，如果该商标有一定知名度，并且在商标权人给著作权人以经济补偿的前提下，应适当考虑允许商标权人在原有范围内继续使用该商标，或给予商标权人一定期限更改其注册商标。如果商标权人愿意继续使用该商标，著作权人也无异议，则应给著作权人一定的经济补偿。如果商标权人愿意更改注册商标，则商标权人只需给著作权人其使用期间的经济补偿。

(3)商标权人经许可使用著作权人作品，但许可期满后，著作权人拒绝继续许可商标权人使用。由于著作权的特殊性，我国《著作权法》规定著作权许可使用合同的期限为十年，期满后可以续订。但是，因为商标本身的特性及有一定知名度商标的创立要很长时间，商标权人的使用一般会超过十年并力求稳定性。对实践中出现的著作权人在著作权许可使用合同期满后恶意许可其他人使用其作品或恶意拒绝被许可人继续使用该商标的行为，应通过强制许可等手段允许商标权人继续使用该商标。

(4)对于著作权人与商标权人争议商标的使用权或所有权，如果善意第三人是通过与商标权人签订商标使用许可合同或商标转让合同合法取得的，应保护其合法权利。不能使其因为著作权与商标权的冲突而遭受损失。

(5)对于商标权人以著作权人的作品为商标图案的驰名商标，在实际处理中应予以特殊考虑，以保护驰名商标。这样做既有利于我国知识产权制度的发展，又有利于经济建设。

(二)程序上的对策

1．完善商标审查与注册制度

在商标审查中，可以通过建立有一定知名度作品档案、提高商标审查员综合素质等手段防止有合法的在先权利的作品未经在先权利人许可而被注册。同时，也可以参考其他国家采取的商标注册一定期限后即成为无争议商标的作法，维持注册商标的稳定性。

，，在审理有关著作权与商标权冲突的案件时，听取商标主管机关和知识产权专家的意见。

综上所述，由于目前我国知识产权制度不尽完善，著作权与商标权的冲突问题还不可能在短期内彻底解决，但只要我们坚持“合理使用”与“合理限制”相结合的原则，在保护在先著作权的同时注意保护商标注册人的合法权利，不断完善知识产权法律制度，就能够妥善地解决著作权与商标权的冲突问题。

编辑日期：1998-5

作者：安建