“刘老根”商标权的归属

电视剧《刘老根》播出之后，产生了较大的社会影响，“刘老根”几个字有了相当高的知名度，由此产生了商业价值，“刘老根”这几个字被许多人视为投资对象作为商标申请注册，全国申请注册“刘老根”的商标已达数百之多。对此，有人会质疑，既然小说、影片、著作权法》的保护，那么“非著作权所有人”以小说、影片、电视剧等“作品的名称”作为商标申请、注册。是否侵犯了“著作权所有人”的“在先权利”呢？

为了保护“在先权利”，新修订的《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。TRIPS第16条第1款中明确规定，“侵犯他人合法的在先权利”应是拒绝商标注册的合法根据之一。“他人合法的在先权利”，按照世界知识产权组织 (WIPO)的意见，至少包括以下权利已经受保护的厂商名称权(即商号权)；已经受保护的工业品外观设计权；著作权；已经受保护的原产地名称权；姓名权；肖像权(见WIPO《协调各国商标法(草案)1991年版》)。1上述规定说明世界知识产权组织并未将“作品的名称”列为“在先权利”。

二 其他国家和地区及相关国际条约的规定

有些国家和地区将“作品的名称”列为著作权法的保护对象，如《法国知识产权法典》L.112-4规定：“智力作品的标题，同作品一样受本法保护：即使一作品根据L.123-1条至L.123-3条已不再受保护，任何人均不得在可能引起混淆的情况下用其标题区别同类作品”( 1.123-1条至L.123-3条是作品保护期限的规定)。西班牙1987年版权法(1994年修订文本)第10条第(3)款规定：只要作品的标题(或其他名称)具有独创性，就应当作为该作品的一部分享有版权。我国澳门地区著作权法第6条第1款规定：对于原作品本身的具有独创性的书名、篇名也适用著作权保护，作品的标题不得与其他作品或先前已发表的作品相混淆。2

但是，另一些国家的相关法律则表明“作品的名称”不受著作权法保护。如美国、英国认为，“作品的名称”与普通商品的名称有显著不同，只要“作品的名称”用作商标不违反显著性和禁用条款的有关规定，就可以作为商标注册。从美国法院的判例看，他们认为“一部文字作品的简单标题不是版权保护的客体：虽然他可以在反不正当竞争、反侵占甚至在商标法的理论下受到保护”，电影《星球大战》的版权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯了其作品标题的版权而未能胜诉，原因就在于此。3意大利在著作权法中明确指出：“重置或仿制他人同类著作名称、标记、装帧等足以混淆原著的视为不正当竞争行为予以制止”。此外，WIPO制定的《反不正当竞争法示范法》第二条2-3指出要保护商标或者商号以外的其他商业标识，包括对作品的名称的保护。4《德国商标和商业标志保护法》第5条规定“公司标志和作品的标题应被作为商业标志保护”，并规定“作品的标题是指印刷出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或者其他类似作品的名称或特殊标志”。以上规定说明德国将“作品的名称”作为 “商业标志”保护。

三 “作品的名称”能否成为著作权法的保护对象

可能有很多人认为既然“作品”受我国著作权法的保护，“作品的名称”是作品的组成部分，理所当然也应受到我国著作权法的保护。但是，：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

(一)文字作品；

(二)口述作品；

(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技、艺术作品；

(四)美术、建筑作品；

(五)摄影作品；

(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品：

(八)计算机软件；

(九)法律，行政法规规定的其他作品。

在《伯尔尼公约》中“文学艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。诸如书籍、小册子、和其他著作；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品以及使用电影摄影术类似的方法表现的作品，图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画；摄影作品以及使用与摄影术类似的方法表现的作品；实用美术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。通过《伯尔尼公约》对“文学艺术作品”的解释，可看出《伯尔尼公约》并未提出要保护“作品的名称”。

《伯尔尼公约》第2条第1款中提到不论作品的表达形式如何均应受到保护。在第2条第5款中规定，由于对作品内容的选编而构成创作的汇编内容也予以保护。由此可见，《伯尔尼公约》所保护的对象是赋予思想或情感以文学艺术外观的表达，保护的是作品的表达形式，并未提出要保护“作品的名称”。

，理应受到著作权法的保护。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。现实中也确实存在符合上述定义的“作品名称”，诸如“《老并》”、“《晚钟》”等就是具有独创性的“作品名称”。这类具有独创性的“作品名称”，也符合作品的四个构成要件，即：1、著作权法保护的对象限于文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术范围内的智力创作成果；2、“作品”应当具有独创性；3、“作品”应当具有一定的表现形式；4、能够固定在某种有体物上，并能复制使用。5

从形式上看“老井”、“晚钟”确实符合作品的四个构成要件，似乎应当受到著作权法的保护。但是，我们应当看到，这会妨碍他人以同样的名称撰写作品，因相同的“作品名称”可以写出内容完全不同的作品，且“作品的名称”往往字数有限，如果受到著作权法的保护，就会妨碍他人在各种情况下的正常使用(因“作品的名称”往往是由几个字构成，他人有可能在撰写的文章、产品说明书、广告用语等各方面使用含有“作品的名称”)。：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，、物质文明建设的作品的创作和传播，，根据宪法制定本法”，这一条是著作权法设立的目的，如果“作品的名称”享有著作权，显然与“促进社会文化和科学事业的发展与繁荣”背道而驰。任何权利的行使都要受到国家利益、社会公平、正义与公序良俗的限制，这是一个普通原则。6所以，具有独创性的“作品名称”，即便形式上符合作品的四个构成要件，因其与立法本意相违背，也不应受著作权法的保护。

也许有人会说，即便“作品的名称”享有著作权，只要他人“合理使用”，也不算侵犯其著作权。，但是“作品的名称”字数有限，往往只能是全部使用，且有可能在工作、学习、生活的各方面经常使用，这样除了著作权法规定的合理使用的范围，他人在使用前就必须征得著作权人的许可，否则就侵犯了著作权人的著作权，而著作权法规定的合理使用的范围很有限，所以“作品的名称”享有著作权，必将给公众的工作、学习等各方面带来不便，会妨碍社会文化艺术和科学事业的进步，仍与立法本意相违背。即便是第22条中合理使用范围最广的第2款(“为介绍评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”)也无法解决公众使用的问题，因为引用必须比例适当，如果引用比例失当，则很可能转化为抄袭，而“作品的名称”因字数有限，一般情况都会全部使用，这显然与“适当引用”的要求不符。

四 商标权的保护

“商标是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的具有显著特征的标志（《商标法教程》)。”看到商标就可以识别其来源，了解其所代表的恒定的质量。而“作品的名称”不能用来识别这部作品的来源及作品的质量如何，它不具有商标的功能。所以“作品的名称”不适用商标权的保护。

此外，“作品的名称”如被作为《商品分类表》中的第16类所列的商品“书籍”的商标注册，依据《商标法》，商标可以十年续展一次，该书名可能会被商标所有人长期独占，这会妨碍他人以相同的“作品的名称”撰写具有不同内容的书籍，、物质文明建设的作品的创作和传播，，不利于文化的传播和发展。

五 “作品的名称”应作为“商业标志”保护

综合以上各种因素，将“作品的名称”看作“商业标志”更为合理，它是用于区别不同作品的“标志”，这种“标志”也是一种在先权利，但这种在先权利具有特殊性，因此在遇到“作品的名称的保护问题”时，可以分为以下两种情况考虑。

第一种情况是“作品名称”如被非著作权所有人在同类性质的作品上使用（如同名小说、同名电影等)：

1、属子“反不正当竞争法”救济的情况。

如果该作品名称具有独创性，且该作品被相关公众所熟知或具有较高的知名度，后一同名作品的出现一般属于利用他人已有的市场声誉搭便车的行为，这会在公众中引起混淆，使读者、观众、听众或者收藏者购买、收看或收听不符合自己意愿的作品，也会损害出版、制作前一同名作品的经营者和前一同名作品所有人的经济利益，因后一同名作品的出现可能会造成前一同名作品销量的下降，这时出版、制作前一同名作品的经营者就可以利用“反不正当竞争法”来寻求法律救济。“反不正当竞争法”第五条第二款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易损害竞争对手擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”关于“知名商品”，国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款对此作了规定：“本规定所称知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。商品是用于交换的劳动产品，用于市场交易的固定在纸介质上的作品自然也是商品。另外，由经营者而不是著作权所有人出面来寻求法律保护，是因为“反不正当竞争法”调整的是经营者之间的法律关系．当著作权所有人不是经营者时，不具有主体资格，所以不能作为原告，只能由经营者充当原告来寻求法律保护。

一些很有声望的专家（如普耶、皮奥拉、卡赛利、迈耶尔、瓦努瓦、达拉斯)主张标题的使用应始终服从于反不正当竞争条例；他们认为，保护标题的权利与对某一作品享有的著作权互不相关，因为无论标题有多么特殊和有怎样的独创性，都不能将其视为一部作品或某一精神作品的一部分。7

2、难以寻求法律救济的情况。

如果该作品名称不具有独创性，即便该作品被相关公众所熟知或具有较高的知名度，还是难以寻求法律救济。若有两位不同的作者都写了《秦始皇传》，如果仅是创作构思(如主体思想、史实排列顺序等)选用的共有史实(如事件发生的时间、地点等)相同，如果从作品的表达形式上不能认定两部作品中后完成的一部对前一部作品构咸侵权，那么后一部作品对前一部作品不构成侵权。因为在公众中有过重大影响的历史事件、人或者物，可能成为许多作者反复以不同形式描写的对象，当需要表现特定历史事件、历史人物活动的客观事实时，不可能凭空杜撰，由此造成两部作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观事实和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据。

第二种情况是当“作品的名称”被非著作权所有人用于同名小说、电影、电视剧等作品以外的其他途径．例如被作为商标注册时．不管该作品名称是否具有独创性．不管该作品是否被相关公众所熟知或具有较高的知名度，也不管这种使用是否具有商业目的或商业性质，，“作品的著作权所有人”对“作品的名称”不享有著作权：所以作品的著作权所有人没有理由要求使用者停止使用，除非他人对该作品名称使用时会产生不良影响，任何人均无权干涉。

在商标权的取得方式上，我国采取的是“注册原则”，（即商标专用权通过注册取得，不管该商标是否使用，只要符合商标法的规定，经商标主管机关核准注册，申请人便取得该商标的专用权，并受到法律保护)，未注册的商标原则上不受法律保护。

在商标权的确权方式上，我国采取的是“申请在先原则”，即对于不同的申请人提出的相同或近似的商标申请，以提出申请日期的前后决定商标权的归属。我国《商标法》第29条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人．在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的．初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

从我国商标权的取得方式和确权方式可以看出，对于以“刘老根”作为商标的注册申请，申请日期在前的申请人，在其申请的商标与已注册的商标不发生；中突、不违反商标法的禁用条款及其它法律、法规，就可获得该商标的专用权。◆

作者单位：国家工商局商标局

注释：

1李顺德，《商标法理论基础》，中国知识产权培训中心网 http：／／www．ciptc．org．cn

2唐济民，《作品标题的法律保护问题》， 中国法院网 http：／／www．chinacourt．org

3唐济民，《作品标题的法律保护问题》， 中国法院网 http：／／www．chinacourt．org

4郭冰九，《书名与商标》，《中华商标》99年4期，36-37页

5《知识产权法》 金鑫、于华江主编，中国商业出版杜， 2002年1月，22页

6刘春田主编，《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年3月，107页

7德利娅.利昔希克，《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年版，88页

编辑日期：2003.12.

作者：吴凯