商标，作品名称与在先权利

随着经济的发展，知识产权法所保护的对象呈现出横跨商标、专利、著作权等几个领域的趋势。依据法律规定，商标可以每十年续展一次，所以对于商标权的保护可无限期的延长，为了更好的保护自己的知识产权或出于搭便车的目的，许多人把眼光转向了商标。在这种情况下，商标所涉及的领域越来越广泛，诸如“作品名称、域名”等被作为商标注册，由于在这些领域缺乏明确的法律规定，处理时往往比较棘手，本文仅就如何保护“作品的名称”及其能否被“非著作权所有人”作为商标注册展开研讨。

一《商标法》提出保护

“在先权利”从几年前轰动一时的美国影片《泰坦尼克号》的中、英文名称“泰坦尼克、TITANIC”到如今的“哈利·波特、流星花园、蜘蛛侠、星球大战、指环王”，这些作品名称随着它们的出现而相继被作为商标申请、注册。这种现象导致了商标注册实践中，“非著作权所有人”将许多畅销小说、影片等“作品的名称”作为商标申请，只要与已注册的商标不发生冲突或不违反商标法的禁用条款及其它法律、法规，商标局都予以核准注册。有人会质疑，“非著作权所有人”以小说、影片等“作品的名称”作为商标申请、注册，是否侵犯了“著作权所有人”的“在先权利”呢?

为了保护“在先权利”，2001年修订的《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。TRIPS(《与贸易有关的知识产权协议》)第16条第l款中明确规定，“侵犯他人合法的在先权利”应是拒绝商标注册的合法根据之一。按照世界知识产权组织(WIP0)的意见，“他人合法的在先权利”至少包括以下权利：已经受保护的厂商名称权(即商号权)；已经受保护的工业品外观设计权；版权；已经受保护的原产地名称权；姓名权；肖像权(见WIPO《协调各国商标法(草案)1991年版》)。1由此可见世界知识产权组织并未将“作品的名称”列为“在先权利”。

因为有不少国外著作权人的“作品的名称”被作为商标申请、注册，所以要先明确国外著作权人的作品在我国是否受保护这一问题。：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加的国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”上述条款对“外国人、无国籍人”的作品保护做出了规定。

二 其他国家和地区相关国际条约的规定

有些国家和地区将“作品的名称”列为著作权法的保护对象。如《法国知识产权法典》L．112—4规定：“智力作品的标题，同作品一样受本法保护；即使一作品根据L．123—1条至L．123—3条已不再受保护，任何人均不得在可能引起混淆的情况下用其标题区别同类作品”(L．123—1条至L．123—3条是关于作品保护期限的规定)。西班牙1987年版权法(1994年修订文本)第10条第(3)款规定：只要作品的标题(或其他名称)具有独创性，就应当作为该作品的一部分享有版权。我国澳门特别行政区著作权法第6条第1款规定：对于原作品本身的具有独创性的书名、篇名也适用著作权保护，作品的标题不得与其他作品或先前已发表的作品相混淆。2

但是，另一些国家的相关法律则表明“作品的名称”不受著作权法保护。如美国、英国认为，作品的名称与普通商品的名称有显著不同，只要作品的名称用作商标不违反显著性和禁用条款的有关规定，就可以作为商标注册。从美国法院的判例看，他们认为“一部文字作品的简单标题不是版权保护的客体，虽然他可以在反不正当竞争、反侵占甚至在商标法的理论下受到保护”，电影《星球大战》的版权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯了其作品标题的版权而未能胜诉，原因就在于此。3意大利在著作权法中明确指出：“重置或仿制他人同类著作名称、标记、装帧等足以混淆原著的视为不正当竞争行为予以制止”。《德国商标和商业标志保护法》第5条规定“公司标志和作品的标题应被作为商业标志保护”，并规定“作品的标题是指印刷出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或者其他类似作品的名称或特殊标志”。

此外，WIPO制定的《反不正当竞争法示范法》第二条2—3指出要保护商标或者商号以外的其他商业标识，包括对作品的名称的保护。4

三“作品的名称”能否成为

著作权法的保护对象 可能有很多人认为既然“作品”受我国著作权法的保护，“作品的名称”是作品的组成部分，理所当然也应受到我国著作权法的保护。：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

(一)文字作品；

(二)口述作品；

(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技、艺术作品；

(四)美术、建筑作品；

(五)摄影作品；

(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

(八)计算机软件；

(九)法律、行政法规规定的其他作品。”

由此可见，从范围上来讲，该法并未将“作品的名称”明确列入受保护的作品的范围。

另外，从概念上来讲，根据《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

虽然现实中也确实存在符合上述定义的“作品名称”，诸如“《老井》”、“《晚钟》”等就是具有独创性的“作品名称”。这类具有独创性的“作品名称”，从形式上也符合作品的四个构成要件(1、著作权法保护的对象限于文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术范围内的智力创作成果；2、“作品”应当具有独创性；3、“作品”应当具有一定的表现形式；4、能够固定在某种有体物上，并能复制使用5)。但是，我们应当看到，一旦这样的作品名称受到著作权法的保护，会妨碍他人以同样的名称撰写作品(在生活实践中往往会出现“作品名称”相同但内容完全不同的情况)，在一定程度上就会限制他人对相关内容的创新和发展，、物质文明建设的作品的创作和传播，。

也许有人会说，即便“作品的名称”享有著作权，只要他人“合理使用”，也不算侵犯其著作权。，但是“作品的名称”字数有限，往往只能是全部使用，且有可能在工作、学习、生活的各方面经常使用，这样就意味着除了著作权法规定的合理使用的范围，他人在使用前就必须征得著作权人的许可，否则就侵犯了著作权人的著作权，而著作权法规定的合理使用的范围很有限，即便是第22条中合理使用范围最广的第2款(“为介绍评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”)也无法解决公众使用的问题，因为引用必须比例适当，如果引用比例失当，则很可能转化为抄袭，而“作品的名称”因字数有限，一般情况都会全部使用，这显然与“适当引用”的要求不符。所以“作品的名称”享有著作权，必将给公众的工作、学习等各方面带来不便，会妨碍社会文化艺术和科学事业的进步，仍与立法本意相违背。

在《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)中，作品的名称也没有以著作权的方式受到保护。首先从该公约规定的作品的范围的角度来看，该公约中规定“文学艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。诸如书籍、小册子、和其他著作；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品以及使用电影摄影术类似的方法表现的作品，图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画；摄影作品以及使用与摄影术类似的方法表现的作品；实用美术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。通过这种解释，我们可看到《伯尔尼公约》并未提出要保护“作品的名称”。

另外，从作品的构成形式看，一部作品是由“作品的名称、具体的表达形式(以某种特定方式所排列的内容)”构成的，《伯尔尼公约》保护哪些部分呢?《伯尔尼公约》第2条第1款中提到不论作品的表达形式如何均应受到保护。在第2条第5款中规定，由于对作品内容的选编而构成创作的汇编内容也予以保护。由此可见，《伯尔尼公约》所保护的对象是赋予思想或情感以文学艺术外观的表达，保护的是作品的表达形式，并未提出要保护“作品的名称”。

四“作品的名称”应作为“商业标志”保护

综合以上各种因素，将“作品的名称”看作“商业标志”更为合理，它是用于区别不同作品的“标志”，这种“标志”也是一种在先权利，但这种在先权利具有特殊性，因此在遇到“作品的名称”的保护问题时，可以分为以下两种情况考虑。

第一种情况是“作品的名称”如被“非著作权所有人”在同类性质的作品上使用(如同名小说、同名电影等)：

1、属于“反不正当竞争法”救济的情况。

如果该作品名称具有独创性，且该作品被相关公众所熟知或具有较高的知名度，后一同名作品的出现一般属于利用他人已有的市场声誉搭便车的行为，这会在公众中引起混淆，使读者、观众、听众或者收藏者购买、收看或收听不符合自己意愿的作品，也会损害出版前一同名作品的出版社和前一同名作品所有人的经济利益，因后一同名作品的出现可能会造成前一同名作品销量的下降，这时出版前一作品的出版社就可以利用“反不正当竞争法”来寻求法律救济。“反不正当竞争法”第五条第二款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。关于“知名商品”，国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款对此作了规定：“本规定所称知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。商品是用于交换的劳动产品，用于市场交易的固定在纸介质上的作品自然也是商品。另外，由出版社而不是著作权所有人出面来寻求法律保护，是因为“反不正当竞争法”调整的是经营者之间的法律关系，在中国只能由出版社出版图书，如果著作权所有人是自然人，因其不是经营者，不具有主体资格，所以不能作为原告，只能由作为经营者的出版社充当原告来寻求法律保护。

2、难以寻求法律救济的情况。

如果该作品名称不具有独创性，即便该作品被相关公众所熟知或具有较高的知名度，仍然无法寻求法律救济。若有两位不同的作者都写了《秦始皇传》如果仅是创作构思(如主体思想、史实排列顺序等)选用的共有史实(如事件发生的时间、地点等)相同，如果从作品的表达形式上不能认定两部作品中后完成的一部对前一部作品构成侵权，那么后一部作品对前一部作品就不构成侵权。因为在公众中有过重大影响的历史事件、人或者物，可能成为许多作者反复以不同形式描写的对象，当需要表现特定历史事件、历史人物活动的客观事实时，不可能凭空杜撰，由此造成两部作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观事实和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据。

第二种情况是当“作品的名称”如被“非著作权所有人”用于同名小说、电影等作品以外的其他途径，例如被作为商标注册时，不管该作品名称是否具有独创性，不管该作品是否被相关公众所熟知或具有较高的知名度，也不管这种使用是否具有商业目的或商业性质，，“作品的著作权所有人”对“作品的名称”不享有著作权，所以著作权所有人没有理由要求使用者停止使用，除非他人对该作品名称使用时会产生不良影响，任何人均无权干涉。

综上所述，当“非著作权所有人”将小说、影片等“作品的名称”作为商标申请时，只要与已注册的商标不发生冲突、不违反商标法的禁用条款及其它法律、法规，是可以予以核准注册。

“作品的名称”可以作为商标被注册，但其作为注册商标时指定使用商品不能是《商品分类表》中的第16类的“书籍”。因为“作品的名称”如被作为“书籍”的商标注册，依据《商标法》，商标可以十年续展一次，该书名可能会被商标所有人长期独占，这会妨碍他人以相同的“作品的名称”撰写具有不同内容的书籍，这就与《著作权法》的立法本意违背，不利于文化的传播和发展。

但是，对于“报纸、杂志的名称”，国家明文规定可以作为商标注册，、杂志名称作为商标注册的几项规定》”，只要符合该规定，报纸、杂志名称就可以作为商标注册。因为报纸、杂志的名称所起的就是区别不同的报纸、杂志来源于不同的报社、杂志社的作用。报社、杂志社不间断的生产具有固定栏目、不同内容的书、报产品，这些书、报产品的品牌就是报纸、杂志的名称，消费者基本上是以报纸、杂志的名称来确定是否购买该书、报产品，即消费者经过尝试购买，在认可或接受某一报纸、杂志的栏目及内容后，往往就会确定连续购买具有符合其意愿和需要的栏目及内容的一种或几种报纸、杂志，一般不会再去购买其他报纸或杂志，消费者的行为是一种对固定品牌的书、报产品的购买。所以，以“报纸、杂志的名称”作为商标，完全符合“商标是用于区别不同产品来源的标志”。

注 释：

1《商标法理论基础》，李顺德，中国知识产权培训中心网http：／／www．ciptc．org．cn。

2《作品标题的法律保护问题》，唐济民，中国法院网，http：／／www．chinacourt．org。

3《作品标题的法律保护问题》，唐济民(同上)。

4《书名与商标》，郭冰九，《中华商标》99年4期，36—37页。

5《知识产权法》，金鑫 于华江主编，中国商业出版社，2002年1月，22页。

编辑日期：2003-6

作者：吴凯