“在先权利”与工业产权——《武松打虎》引起的法律思考

编者按：有人将市场经济描述为谋略经济，这不无道理。，知识和智慧的地位与作用迅速提升到十分重要的位置。知识产权不仅为社会创造了巨大的物质和精神财富，而且知识产权的产生、运用和保护亦需要高度的知识与智慧。

近年来，商标权与知识产权领域里其他在先权利发生冲突的案件屡屡发生，这是进入市场经济产生的新问题，解决起来难度也颇大。

本期杂志刊载了刘春田教授和周焕润同志关于解决商标权与著作权在先权利冲突问题的辨析文章，目的在于把我们的视角投向商标及其他知识产权的热点、焦点问题，通过仁者见仁智者见智的探讨，使我们大家对知识产权的理论和实务的认识与掌握水平提高到新的层次。

美术作品用于商标，装潢或工业品外观设计，会产生新的法律关系。美术作品通常受著作权法保护，后者则分别受商标法、反不正当竞争法和专利法等工业产权法的保护。对后者而言，著作权就是所谓“在先权利”。近年来，我国屡屡发生当事人未经许可，把他人美术作品作商标、装潢或外观设计，被指控侵犯“在先权利”的纠纷。其中，，该案引起社会的广泛关注，激发人们对所谓“在先权利” (以下简称“《武松打虎》案”)与工业产权问题的进一步思考。由于外观设计在性质上不同于工商业标记，故本文只就《武松打虎》案所涉及的著作权与商标权问题进行讨论。

《武松打虎》案情简要如下：组画<武松打虎)是画家刘继卣于1954年创作的。1980年山东景阳岗酒厂(以下简称“被告”)对该组画的第十一幅作了修改后，作为装潢，用在被告生产的白酒酒瓶上。1989年被告又将该图案申请注册商标，并获准注册，使用至今。被告自使用《武松打虎》图以来，生产白酒数千吨。刘继卣的继承人，即组画的著作权人(以下简称“原告”)诉称，1996年偶然发现了上述情况，认为被告未经其许可，擅自使用《武松打虎》组画，并对该绘画作品进行了修改，破坏了作品的完整性，同时也侵害了著作权人的署名权和依法享有的使用权和获得报酬权。，赔偿经济损失五十万元。被告辩称，该使用曾获得刘继卣生前许可。但由于提不出有效证据，故又称，即使未经著作权人许可，由于对该商标使用多年，有相应的宣传投入，并取得商标注册。，认定原告诉讼理由正当，应予以支持。但认为原告提出的损失赔偿五十万元之要求，缺乏依据，不予采信。并提出了“对赔偿数额，合议庭视被告使用刘继卣作品的范围、时间、数量、产品获利等因素予以综合判定”的原则。判决被告停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装潢中使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，并赔偿原告经济损失二十万元。此外，本案原告基于同样的理由，还向国家工商行政管理局商标评审委员会(以下简称“商标评审委员会”)提出了撤销被告《武松打虎》注册商标的申请。商标评审委员会于一九九七年二月终局裁定： (4)款所指的，侵犯他人合法在先权利进行注册的行为，撤销《武松打虎》图注册商标。

上述处理方式，向人们提出了一些问题。本文就以下几个方面谈谈看法。

一、作为“在先权利”的著作权应当“穷竭”于何处?

一件美术作品的著作权，无论权利主体如何变更，只要该权利处于法定保护期间之内，权利人都享有以各种方式对作品进行利用，并享有获得收益的权利。本案中，作者刘继卣虽然去世，但著作权仍在保护期内，著作权由其继承人享有，任何人欲利用该作品，均应取得继承人授权。由于当年被告没有履行这一程序，今天就不得不承担侵犯著作权的法律责任。但是，被告究竟应当承担什么具体责任，却是值得商榷的。按照法律上的逻辑，被告究竟未经许可使用了原告的什么权利，这种行为在法律上质的规定性，应当就是确定侵权人法律责任的根据。它既是划分被告应当承担责任的法律界限，也是原告“在先权利”的“穷竭”之处。因此，本文认为本案原告的“在先权利”应当在作品被用作商标之际，就“穷竭”了。所以，作品被用作商标之后所生之权利，不应属于“在先权利”。

二、美术作品用做工商业标记而产生的权利属于谁

美术作品用作商标或装潢，就使用方式和法律性质而言，都是一种质变。从使用方式上看，是将纯美术作品，转变为工商业标记，功能发生了变化；从法律性质上看，是从著作权法律关系，嬗变为工业产权法律关系，已经超出了著作权人所支配和控制的范围。这种新的使用方式，形成了新的财产关系或财产权——商标权。相对著作权而言，它也是一个质变。为了和“在先权利”相区别，我们权且称之为“在后权利”。在这个前提下，对该图案的利用，只要不超出商业标记这种识别标记的范围，无论其产品或服务的经营状况如何，都与“在先权利”无关，其中都不再含有著作权的利益。所以，著作权人的利益，在“在后权利”面前“穷竭”了，“在后权利”不应该属于著作权人，而应当属于商业标记的利用人。

众所周知，商业标记往往就是一件美术作品，本身也属于智力成果。但是，商业标记所反映或代表的财产权，却和智力成果所转化的财产权存在质的区别。智力成果财产权，是指对特定的智力成果的直接商业利用而产生的利益，譬如，对文学艺术作品复制发行或表演而带来的收益，对发明创造技术的产业化利用，新产品的制造销售而带来的技术收益等。商业标记所代表的财产，例如，商标的评估价值，却不是基于对商业标记那个图案设计的直接的商业性利用而产生的。尽管对图案的直接商业性利用也可能产生财产收益，例如，编辑出版精选的商标图案的出版物，但那属于著作权的范畴，不属于商业标记所代表的财产。商业标记是产品或服务质量与一定水平的标志。从一开始，就是建立在产品或服务之上，而非标记的艺术价值上。商业标记是企业产品或服务的晴雨表，是对企业技术、管理、产品或服务水平，以及市场供求关系的综合反映，并非对商业标记自身的利用所产生的价值。尽管商标标记有相对的独立性，但归根结蒂，标记与产品或服务还是“标”与“本”的关系。离开了具体的产品或服务，商标就成了无源之水，无本之木。所以，一个本是美术作品的图案，被当作商标使用时，它所代表的财产价值，全部来自它所标记的商品或服务，而不是来自该图案的艺术性。以本案为例，被告的使用方式，是通过《武松打虎》的图案，引导消费者识别所购白酒来源的一个记号，是认牌购货的手段，是消费者对瓶中酒的认可，而非对商标图案的艺术欣赏。所以，结论应当是，谁把美术作品用作商业标记，谁使用该标记向市场提供产品或服务，谁就是该标记的财产权所有人，即商标权人。该美术作品的著作权人无权分享商标权领域内产生的权利。

三、区分同一作品的著作权利用和商标权利用的哲学基础

对同一艺术作品的不同方式的利用，体现了该作品的不同功能。著作权意义上的利用，反映了作品所具有的审美功能，可以引起人们的心理愉悦。把作品用作商业标记，体现了作品的认知功能，可以区别不同的商品或服务。作品的审美功能和认知功能。都依赖于作品的形式和人们对这些形式的感知；但二者是有区别的。作品的“审美功能是以其外在形式直接唤起人的审美感受，满足人的审美需要，使人产生一种情感上的愉悦。”对作品的“审美感受作为一种现实的心理活动是纯感性的、直觉的、非概念非逻辑的。”对作品的这种“使用价值，可以转化为商品的价值。”如复制发行《武松打虎》连环画，可以直接唤起人们对英雄的崇敬，从而引导人们购买出版物。但是，这种利用除满足人的审美需要外，与人的任何

物质需要以及其他精神需要没有直接的联系。”(以上引文均见李泽厚、汝信《美学百科全书》)这种使用价值，就是对作品进行著作权意义上的利用的哲学基础。作品的认知功能，是指作品以其外在形式向人们提供超出该作品形式本身以外的信息，表明它是什么，意味着什么，表彰着什么，或传达更多的其他信息。本案《武松打虎》图是超出该图案的内容，向人们提示着一种活的商品信息。这种区别功能，是将作品用作商业标记而产生商标权的哲学基础。通过上面的分析可以看出，某些美术作品具备不同的使用价值，使得作品的审美功能和认知功能在一定条件下可以互相转化。而对同一作品的不同使用方式，可以形成两种不同的法律关系。对作品的著作权意义上的利用，体现了作品的审美功能，取决于它的艺术性；对同一作品的标记性利用，体现了作品的认知功能，取决于它所具备的区别性。

四、如何确定被告的法律责任

这里主要是指对侵权行为的法律评价和损失赔偿责任，本文认为，。

(一)判决书认定：“对赔偿数额，合议庭视被告使用刘继卣作品的范围、时间、数量、产品获利等因素予以综合判定”这一赔偿责任认定原则，把对作品的著作权利用所产生的利益，和对作品的商业标记性利用所产生的利益混为一谈，即“在先权利”和“在后权利”不加区分，带有一定的盲目性和任意性。按照本文前面分析的逻辑，被告的法律责任应当限于对未经授权和未付报酬做出合理的补偿，补偿数额同原告的实际损失相对应。本案认定赔偿责任，应以原告的损失为依据，被告对原告作品的标识性利用并不产生获利的后果，因此，赔偿额与被告产品的获利相联系是不科学的。如果该企业的获利是巨大的负数，按一审判决的赔偿原则，原告是否也要分担被告的巨额债务?

(二)判决“被告停止其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装潢中使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》。”按照著作权法和商标法的规定，，还是商标评审委员会撤销被告《武松打虎》图注册商标，都无不当。但是，有一个问题需要我们考虑：客观上，被告经过十几年的生产经营，已经有了一定的市场，一定的信誉，商标会有一定的价值。这样处理，人们还有理由担心可能出现新的情况，因诉讼(武松打虎)的知名度进一步提高，著作权人再许可他人用做酒类商标。客观上又会使该商标的新的使用人获得被告损失的财产利益。也就是说，著作权人凭借着权利在先，却可能获得了本不该属于他的因“在后权利”而产生的利益。

(三)判决被告赔偿原告经济损失二十万元。按照原告的诉讼请求，这是对“著作权人的署名权和著作权及其继承人依法享有的使用权和获得报酬权”也就是“在先权利”的侵犯而产生的经济损失的赔偿。依照民法的原则，民事赔偿是对损失的补偿，是以客观上存在的损失为前提的。我们知道，《武松打虎》用作商标，不是著作权意义上的使用。那么，人们就会提出这样一个问题：在著作权范围内，对《武松打虎》组画中的这一幅画的何种方式和何种程度上的使用行为，可以使作者或者其继承人有机会获得二十万元稿费的财产收益呢?这种机会也是他有可能遭受二十万元经济损失的法律条件。实际上，拿象《武松打虎》图这样的现成作品，无论80年代初，还是90年代的今天都不可能高达20万元。

总的看，，从法律上并无不妥。但照这个解决方案必然的结果是，原告得到了他不该得到的东西，而善意使用他人著作权的被告却失去了它可以不失去的东西。这种结局既有失公平，也会带来新的问题和矛盾。应当指出，商标评审委员会是行政执法机构，它的职责是依法办案，要解决的是商标注册是否得当的问题。、正义问题。它不是简单机械地执行具体的法律规定，而应是审时度势，权衡利弊，尽量化解矛盾，避免后患，为社会矛盾提供最合乎理性的解决方案。，不应当是具体法律规定驱动下的产物，相反，应当是司法机关在保障实现公平、正义目标的前提下，对法律条文的灵活有机运用的产物。

关于“在先权利”和工业产权的关系，应当引起我们的重视。一方面，，必须依法切实有效地保护著作权人的各项权利，免受不法侵害；另一方面，应当对“在先权利”有一个客观，明确的界定，不应对“在先权利”做扩大的解释，避免“在先权利”的滥用，以防止把本不受著作权法保护的东西当成是作品而主张“在先权利”，损害当事人的合法权益。

编辑日期：1997-4

作者：刘春田

作者：中国人民大学 法律系教授