商标·商号及其权利冲突的法律调整

一、商标、商号的定义与特点

我国商标法律制度的基本理论结构是比较完备的，但是，目前需解决的关键问题是如何处理因商标的非本质性的作用引起的其他问题，这些问题是原有的商标理论不能很好调整的。商标制度发展至今，除了区别商品或服务的生产者与提供者外，商标中代表的商业信誉及其蕴涵的巨大的商业价值，使商标成为一个涉及经济、文化、道德等多方位的话题。也使商标制度与其他制度之间的界限变得难以划清。此外，、贸易的全球性之间的矛盾，使得商标制度又成为各国之间经济与贸易交往的重要因素与资源，并涉及到商标与商号的合理使用及相互保护的规范。这一问题在我国已经开始显现并有进一步发展的趋势，合理地对二者的并存加以法律调整是当务之急。

I、商号的用语

改革开放前，我国商业组织的数量与类型均非常有限，只有一些具有传统特色的“老字号”，用来区别自己与他人的商品或服务。笔者认为，我国传统的“字号”起的作用就是商标的功能，也可以说，我国传统的字号与商标是统一的。

近年来，我国市场经济的市场主体开始不断增加，又引进现代企业制度，出现了大量的现代企业形式，主要为公司制。此外，我国还存在大量的个体经营者与合伙企业。仅仅通过使用字号来区别各个企业不能满足市场经济的发展，开始出现企业名称登记，而字号只是企业名称中的一部分。因此，我国法律法规中一般使用企业名称这一术语来表示商号，而企业名称中又包括字号。此外。还有一些学者根据国外的法律规定或国际条约，将商号翻译为厂商名称或商业名称。

Ⅱ、商号的特点

商号除了不同程度具有知识产权的共性外，还有一些自己的特点。如商号的时间期限一般为企业的存在时间，因为商号对商业组织具有绝对的从属性。此外，在我国商标不注册也可以使用，而商号不经登记不得使用，商业组织要进行正常的商业活动，就必须有自己的商号。商号的使用具有明显的地域性，商号的登记为区域管理。此外，一般商号的识别性不太强，因为商号仅为文字，而且，为防止不正当使用行为的出现，商号的使用一般要求使用全称，而不能仅突出字号。

相对于商标而言，随着市场经济的发展，商号的区别功能显得越来越特殊，它兼具人身权与财产权的双重特性，且人身权的色彩较浓。

二、商标与商号的权利冲突

商标与商号作为商业组织进行商业活动不可缺少的要素，具有许多相同的功能与特点，二者权利冲突的问题也越来越明显。在商标权与商号权的冲突中，服务商标领域的服务商标权与服务性商业组织的企业名称权的冲突问题是一个重点。

(一)商标权与商号权的冲突主

要有以下形式

1．按照我国现行法律，同一文字可以由不同的商业组织在不同或者近似的商品与服务上注册商标，也允许在不同的区域或不同的登记机关作为商号登记。在这种情况下，商标与商号就可能出现相同或者近似的情形。

2．对于知名度较高的商标或商号，有时尽管使用商标与商号的 商品或服务不同，但是由于商号或商标的知名度，极有可能使消费者认为使用商号与商标的商业组织为一方或有业务上的关联或者其他联系。这时，也可能出现商标权与商号权的冲突。

3．除上述情形外，随着国际经济、贸易全球化的形成及交通通讯业的发展，许多外国商业组织的商标或商号逐步以各种形式为我国社会公众所知晓，尽管有的外国商业组织并未在中国注册商标或商号，也未在中国开展商业活动，但对于这些国际知名的商标或商号，在 我国如果有商业组织擅自使用作为商标或商号，则也会形成一种商业上的混淆。

由于广告及国际旅行的频繁，许多人经常在其本国面对如"通用电气"、"壳牌"、"NEC"等商号，尽管这些企业并未在该国进行商业活动。象驰名商标的保护一样，对那些商业信誉遍布全球的驰名商号的国际保护或跨区域的保护是极为重要的。实际上，根据巴黎 公约第6条对驰名商标的保护，同根据该公约第8条对商号进行的保护，已经形成了"并驾齐驱"的局面。

(二)认定商号权与商标权权利 冲突的标准或原则

对于二者权利冲突的认定，应考虑以下几个因素。

1．商号与商标的文字相同

由于商号一般均为文字，因此，与商号权冲突的商标也应由文字组成，或者其主要部分为文字。文字的相同，包括商标与商号为一种文字，或为意义完全相同的两种文字。在我国商号一般为中文，商标则可以为不同的文字。对于读音相同但意义完全不同的文字不宜认定为相同文字。

2．商标或商号均有一定知名度

权利冲突的最集中体现就是权利冲突中的权利的实现得不到保证，如商标或商号的区别作用不能实现。商标权与商号权的冲突中的商号与商标应当是具有一定的知名度，因为只有具有知名度，才可能出现混淆。但是，对于如何认定有一定的知名度，则观点不一。按照国际条约的规定与各国的惯例，一般应主要考虑该商标或商号在相关的公众中的知名度，而不应一味地要求在普通消费者中的知名度。

具体在判断是否具有知名度时，应主要考虑下列因素或指标：

(1)商号与商标的认知程度；

(2)商号与商标的使用程度及使用的时间

(3)该商号或商标作的广告及其他公开活动的程度与时间；

(4)商号与商标在各区域的认知、使用、广告、注册及被保护的程度，以及能决定商标或商号达到的区域范围的其他因素；

(5)商号与商标的内在的或要求的显著性的程度；

(6)商号与商标的排他程度与第三人使用相同或相似商号的性质与程度；

(7)使用该商号或商标的商业活动的性质与范围；

(8)商号与商标的商业价值。

在应用上述判断标准时，要注意坚持对全部证据的个案认定原则。

3．商标与商号的注册与否

我国商标与商号的法律制度均适用注册保护原则，即：商标或商号的专用权只有通过注册才能得到确立。所谓的权利冲突中的商标权或商号权是指依照国家法律授予的权利。因此，只有注册的商标或商号才会出现权利冲突。

<发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法)第 18条规定，商标注册予以商标注册所有人防止他人下列行为的权利：

(一)在商标注册有关商品或服务上使用该商标或类似标记而容易使公众误解或将该商标或标记用于其他商品或服务上而容易使公众误解的行为；

(二)无正当理由对类似某个商标、标记或商号进行任何其他使用，并且容易损害注册所有人利益的行为。

可见，商标与商号的注册是其获得法律保护的最有利前提。然而，随着我国知识产权法律制度的发展及对外交流的加强，对于外国的未在我国注册的商标或商号的保护，特别是针对将外国驰名商标注册为商号及将外国驰名商号注册为商标的行为的处理就应提到议事日程，所以应结合我国国情，制定相应的对策。

根据《巴黎公约》第1(2)条规定， “商号”被特殊地认为是工业产权的一种形式。更具体地，《巴黎公约》第8条要求各成员国对商号加以积极的保护：

“商号将在本公约的所有成员国得到保护，这种保护不以注册或建档为前提，也不论该商号是否为商标的一部分。”

依据《巴黎公约》第8条，不论在原始国还是在拟获得保护国，商号的注册不是保护的前提。同时，第 8条未要求缔约国对外国未注册的商号提供多于本国未注册商号的保护。此外，《巴黎公约》第9条规定商号侵权案件中的没收补救措施，该条规定：“所有非法带有商标或商号的商品在进入本公约成员国时将被没收，如果该商标或商号应受法律的保护。”

《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》第40条规定，他人使用在先的厂商名称，不论是作为厂商名称使用，还是作为商标、服务商标、集体商标使用，且类似厂商名称或商标的此种使用可能使公众误解，应视为非法使用，不论是否进行了注册。

4．使用商号与商标的商业组织是否为同一行业

按照我国现行的观点与法律，认定商号与商标冲突首先的前提是使用商标与商号的商业组织为同一行业。因为，不同行业的商业组织间一般不存在商业意义上的竞争，没有必要禁止在不同行业使用相同的文字作为商标或商号。笔者认为，这是一种较为保守的观点。

随着现代广告及其他商业活动的开展和商业组织的不断扩大，商号与商标的信誉很容易超出使用者的主要商业领域。公众很容易认为原告的商业活动与被告的相关的非同行业商业活动有某些商业联系，如在驰名商标或商号案例中，需认定一种特别的商号或商标“驰名”，应在更宽的领域对它们加以保护，防止他人未经许可在该商号或商号的影响力涉及的非竞争性商业或商品、服务上使用该商号。

此外，驰名商号与驰名商标均需要反淡化保护。德国1995年商标法第15节(3)规定了防止对商号或商业标识淡化的规定：如果商标或商号等商业标识在德国具有商业信誉，对该商业标识的非合理性使用利用了该商业标识的信誉或特征的优势或对该商业标识的信誉与特征构成毁损，则第三人不得在存在混淆可能性的商业活动中使用相同或近似商业标识。同样值得注意的是WIPO关于不正当竞争的标准法第3条(2)(Ⅱ)特别规定了对商号的反淡化保护。对被告未经许可寄生性地使用驰名商号或商标的商业吸引力的行为也应禁止。我们也没有理由反对将上述法律保护措施适用于将驰名或著名商号或商标作为国际互联网上的域名使用的情形。在非竞争的情况下，如果可能出现商业联系、淡化或寄生性使用，则这种使用构成未经许可的使用。

综合上述分析，我们应在坚持同行业的保护标准的前提下，对非竞争性使用他人商标或商号的行为进行研究，制定符合我国实际的保护方法，保护我国的驰名商标与商号及国际知名的商标或商号，防止因为对这些商标或商号未予保护而形成的商标与商号的权利冲突。

5．商标与商号权利冲突认定的提出时间

如果出现商标与商号的权利冲突，当事人应当在法律规定的时间内向有关机关提出请求，这是由商标或商号作为知识产权的一种特性决定的，如果商标或商号虽与他人的商号或商标权冲突，但当事人一直未提起请求使得该商标与商号的并存使用现象存在一定时期，则为了维护这种使用秩序及对这种使用事实的承认，法律一般不再对其进行调整，该期限一般为5年。但是，对于恶意的使用或注册，是否使用5年的标准还存在分歧。 (巴黎公约)第6条规定对恶意使用他人驰名商标的撤销请求不受时间的限制。笔者倾向于不受该期限的限制。

三、我国解决商标权与商号

权冲突的法律依据

由于我国知识产权法律制度还不尽完善，因此，关于商标与商号的冲突的法律规定还不太具体，但是并不是“无法可依”。

我国《商标法》第二十七条规定：

“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”

《商标法实施细则》第二十五条具体规定了何谓欺骗手段或其他不正当手段取得的注册。该条第 (4)项为

“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”，其中的在先权利就包括他人合法的在先商号权。商标法还规定对于因侵犯他人在先权利提起的商标撤销申请不受一年的时间限制。

我国《企业名称登记管理规定》第五条与第九条也有相关的规定，第五条规定：

……对已经登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正”，第九条规定： “企业名称不得含有下列内容和文字：……(二)可能对公

众造成欺骗或者误解的；……”。

我国《反不正当竞争法》也有类似规定：

“擅自使用他人的名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”是不正当竞争行为。笔者认为，对于未注册的商标或驰名商标或商号，如依商标法律与企业名称登记法律无法处理，则可以考虑使用反不正当竞争法律加以保护。

此外，《<驰名商标认定和管理暂行规定》第十、十一条也有规定。

国家工商行政管理局商标局在 1998年的《对关于(驰名商标认定和管理暂行规定)有关问题的请示的答复》对这个问题做了具体明确的回答。

同时，巴黎公约及其他我国参加的国际条约中的有关规定也是处理商标权与商号权权利冲突的依据。有关的判例也是处理商标权与商号权冲突问题的重要参考资料。

四、商标权与商号权权利

冲突的解决建议

在现阶段，可以根据有关法律规定的原则与条文，结合实际制定具体的可行的处理办法。

(一)对商标权与商号权冲突的防范

1．商业组织在进行商业活动时，应尽量保持商号与商标或主要商标的同一，以获得法律的双重保护，有利于对抗他人对该文字的使用。同时，商业组织应树立强烈的知识产权法律意识，及时注册商标与登记商号，防止他人的不正当使用。

2．加强商标管理机关、企业登记管理机关及公平交易执法部门的联系，建立企业名称与商标注册的交叉检索制度，特别是驰名商标、著名商标及商号的登记交叉检索制度及完善驰名商标与商号、著名商标与商号的认定与保护制度。

(二)对商标权与商号权冲突案件的处理

1．处理商标权与商号权冲突的原则

在处理二者的冲突问题时，应当坚持民法中的诚实信用与公平原则，制止利用他人商标或商号的商业信誉进行不正当的竞争行为，保护消费者的合法利益不受侵犯，维护正常的市场经济秩序。此外，还要坚持运用个案处理的原则，保护在先权利人的合法权利。个案原则包括对商标或商号的知名度的个案认定、对公众产生混淆的或混淆的可能性的个案认定及对案件处理的个案原则。

2．工商行政管理机关受理商号权与商标权冲突案件的范围

首先是依照严格的保护原则，对已经注册的有一定知名度的使用在同一行业的文字相同的商标与商号的权利冲突予以法律保护。其次，对于非同一行业或未注册的驰名商标或商号的权利也应采取个案处理的原则加以考虑保护，而不是完全放弃对其的法律调整。

3．具体处理意见

在同一省级行政区域的商标权与商号权权利冲突案件，由省级工商行政管理机关处理，跨省级行政区域的冲突案件，统一由国家工商局处理。在处理中，商标管理部门与企业登记管理部门应当加强协．作，互通信息，建立稳定的冲突案件处理制度，对要求保护商标权的案件，由商标管理部门受理，对要求保护商号权的案件，由企业登记管理部门受理。

对将他人已登记在先的商号甚至是驰名商号注册为商标，产生商标权与商号权冲突，形成混淆或有混淆可能的，根据《商标法》及《商标法实施细则》的有关规定，撤销该注册商标。对将他人已注册在先的商标及驰名商标登记为商号，产生商标权与商号权冲突，形成混淆或有混淆可能的，根据《企业名称登记管理规定》的有关规定，限期予以更改。对形成上述结果的未登记商号的使用进行制止。在处理中，坚持保护在先权利的原则，对于难以确定权利在先性的商标或商号，规定在法律授予的现有范围内使用。对由于擅自改变或者不规范使用商标或商号导致侵犯他人合法权利的，应当依法承担相应的侵权法律责任，如赔偿经济损失。

总之，商标权与商号权的冲突是一个新问题，对于它的处理，还处于起步阶段，但是，只要我们坚持民法的基本原则，注意借鉴他国的先进做法并符合我国的实际国情，就能较好地解决这一问题。

编辑日期：1999-1

作者：安建