一个亟待解决的问题

一、企业名称与商标

企业名称与商标都是商业标识，都有区别商品和服务的作用。一般认为，企业名称是区别商业主体的，商标是区分商品的，从表面现象上看的确如此，但从知识产权角度讲，企业名称和商标都是区分商品和服务的来源的，这才是他们的原始意义。企业名称由商号、行业或经营特点、组织形式组成，并冠以行政区划名称。其中，行业或经营特点、组织形式、行政区划三部分属于一定范围内的通用部分，不具有知识产权的特征和意义。企业名称中含有知识产权意义的、有商业附加值的部分只有商号，这也是企业名称中的特有部分。从反仿冒、保护知识产权角度看，企业名称中的通用部分，其他企业符合条件的都可以使用，任何企业对通用部分不能独享，不能排斥他人使用。商号则不然，如果一个企业的商号建立了商业信誉，就具有了资产含量，他人再使用就会利用该商号的商誉，造成市场混乱，产生不正当竞争的后果。因此，是否侵犯企业名称权，是否构成不正当竞争，判断的核心因素是企业名称中的商号部分，没有必要考虑企业名称的全称，即使其他部分有问题，也不属于企业名称侵权问题，不属于仿冒问题的范畴。

这样一来，我们强调企业名称和商标不要产生冲突，是不是企业名称核准和商标注册要并轨，核准企业名称是否还要查询商标注册情况呢?当然两者不能并轨，不能互相取代，核准企业名称也无必要查询商标注册情况。就识别商品来源的作用而言，企业名称和商标是相同的，但企业名称的作用并不限于此，它还反映企业的行业或经营特点、组织形式、所在地以及企业依什么法律成立、承担什么责任等内容。这些内容都从企业名称的其他组成部分反映出来，因此，企业名称中的其他部分虽然不具有知识产权意义，但并非不必要。这是商标或商号不能替代的。现在一提要解决商标与商号的冲突问题，似乎就认为商号要服从商标，这是极为片面的。解决冲突问题，究其根本就是要保护原始的在先权利。保护在先权利反映在企业名称与商标的冲突问题上，既要保护在先的知名商标，也要保护在先的知名商号。换言之，企业不得将他人知名商标作商号使用，也不得将他人知名商号作商标使用。其理论依据就是商标和商号都是区别商品来源的标识，如果重复使用就会导致市场混乱，也会淡化知名商标或商号。

二、利用登记注册程序搞不正当竞争是当前的一个突出问题

仿冒他人的注册商标和企业名称是典型的不正当竞争行为，不仅损害注册商标和企业名称权利人的利益，而且引人误解，损害公众利益。市场经济机制就是鼓励和保护创造性经营，经营者的创造性经营成果有很重要的一部分将转化为商誉，通过其商业标识体现出来，对他人商业标识的仿冒就是盗用他人商业信誉，搭知名商品的便车谋取不正当利益。制止搭便车行为已成为国际通行的市场规则。不仅如此，在经济贸易国际化的进程中，正如许多国家为提高企业的国际竞争力而放宽了企业兼并的条件一样，在知识产权领域也逐步重视反淡化的问题，对著名的商业标识不论他人的使用是否会造成市场混淆的后果都予以禁止，其目的就是为保持和不断增加商业标识的价值含量，增强企业的国际竞争力。

一般情况下，对仿冒他人注册商标和企业名称的行为，不论从保护权利人所有权的角度，还是从规制不正当竞争的角度，依法予以制止和查处均是顺理成章的。但是近几年来这类仿冒行为出现了带有趋势性的问题，即一些企业将他人的知名商号或者商标通过登记注册而使用，企图逃避法律的制裁。的确，这种做法为制止不正当竞争设置了障碍，增加了难度。但无论如何，我们应该清醒地看到，使用他人的知名商标或商号，不论是否经过登记注册，其带来的不正当竞争的市场后果是一样的，这种不正当竞争后果绝不因登记而消除或者减小。

如何解决一些企业利用登记注册程序使用他人的知名商标和商号产生的不正当竞争问题是当前的难题之一。所谓难题，表现在以下几个方面：第一，通过登记程序使用他人知名商标或商号的企业，不论其主观意图如何，总是借口其使用是经过登记注册的，是合法使用，产生什么后果与己无关。第二，对知名商标或商号所有人来讲，本来要求制止仿冒行为是其应有的权利，但因不正当竞争行为人所使用的侵权标识已经登记，处于无奈的境地。第三，相当一部分工商行政管理机关的干部认为，登记了就属合法使用，即使产生不公平竞争后果，也是登记法规不健全造成的，既不是工商部门的问题，也不是企业的问题。也有的虽然认为登记不妥，但因惧怕纠正会丧失权威性，或有行政诉讼、国家赔偿的担忧，不愿予以纠正。好在这些问题都在工商行政管理职责范围内，有协调解决的便利条件。

三、解决商号与商号、商标与商号的冲突问题于法有据

企业利用登记注册程序使用他人知名商标或商号造成的不正当竞争问题，分解开来就是我们通常所讲的商号与商号、商标与商号的冲突问题。由于过去缺少对这类问题的研究，许多同志认为这是目前法律上无法解决的问题。国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字【1999】第81号)下发后，引起许多方面尤其是企业的关注，认为该文为解决这类问题提供了法律依据，但对各地工商行政管理机关而言，仍认为该文效力低，太原则，无法操作。事实上，8l号文仅为解决这类问题提出了原则意见和部分程序性依据，其实体法性依据，在《商标法》和《企业名称登记管理规定》中早有规定，只是平时未予注意和重视，更很少适用而已。

《商标法》第二十七条和《商标法实施细则》第二十五条，对侵犯他人合法的在先权利进行注册的商标，明确规定可以撤销。据此，对企业将他人知名商号作为商标申请注册，引起公众误解或混淆的，完全可以撤销。《企业名称登记管理规定》第五条明确授予工商行政管理机关纠正已登记注册的不适宜的企业名称的权力，同时该规定第九条第(二)项又规定，企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或者误解的”内容和文字。企业将他人的知名商号或者商标作为自己的商号进行登记注册，可能引起公众误解或者市场混淆的，违反该规定第九条第(二)项，属于不适宜的企业名称，工商行政管理机关不仅有权力，而且有责任进行纠正。积极纠正不适宜的企业名称可能引起行政诉讼，但行政诉讼不一定败诉；相反，对不适宜的企业名称不予纠正，也可能会因不作为而被提起行政诉讼，此时工商行政管理机关败诉的可能要大于胜诉。

依法解决商号与商号、商标与商号的冲突问题，是工商行政管理机关当前及今后要加强的工作内容。这项工作在工商行政管理部门内部涉及企业注册、商标管理和公平交易等几个部门的工作范围，同时这又是一项较为复杂的工作，因此，必须加强内部的协调配合。商标局和企业注册部门对侵犯他人在先权利的注册不当的商标和已登记的不适宜的企业名称，完全可以依法、依职责予以撤销或纠正。但是这类问题往往又在多个部门的工作中反映出来，企业注册部门如果发现商标注册不当，可以向商标局提出撤销意见；商标管理部门若发现企业名称不适宜，可以向企业注册部门提出纠正意见。公平交易部门在反不正当竞争的前沿，对这类问题往往最敏感，最容易发现，如果在反不正当竞争执法中发现商标注册不当，或已登记的企业名称不适宜，可以向商标局提出撤销意见，或向企业注册部门提出纠正意见。商标管理、企业注册和公平交易各部门都是工商行政管理机关的内部工作机构，为发挥工商行政管理的整体职能作用和维护工商行政管理执法的严肃性，对解决这类问题应当相互支持，紧密配合。

当然解决这类问题不能采取专项治理或集中清理的办法，还是要根据权利人的投诉和市场竞争情况依法个案解决。

四、

企业名称必须经过核准登记才能使用。工商行政管理机关对于企业申请登记的企业名称要进行审查，以决定是否核准登记。从总体上看，工商行政管理机关对企业名称审查把关是比较严格的，履行职责是认真的，但对商号是否侵犯他人的在先权利，是否会对公众造成误解的后果的审查还是一个较为薄弱的环节。当然这也有其客观原因，一是商号是否适宜在法规上没有明确的标准；二是使用哪些商号会造成侵权或引人误解的后果，对一个登记机关而言难以掌握；三是商号是否会引人误解单纯从字词上难以判断。从目前情况看，登记机关是按本辖区内同行业的商号不得相同或近似的原则把握的，但仅按此原则审查商号，势必给一些意在从事不正当竞争的企业留下可钻的空子。针对这种情况，有同志建议采取全国联网审查的办法加以解决，事实上这并不现实，抛开工作量、技术要求、商标注册情况等因素不谈，仅就是否引人误解的问题，因涉及市场含义，靠联网审查仍无法作出判断，同时，如果商号不引人误解，强行要求每个企业的商号都不同也无必要。

我们这样讲，并不意味着对商号是否会造成公众误解没有审查的可能和必要，相反，在当前尤其要重视对商号问题的审查。登记机关审查商号，除了要坚持本辖区内同行业的商号不得相同或近似的原则外，还要考虑与知名商标和其他地区知名的商号不得相同或近似。虽然有些地方已对与驰名商标和本省著名商标相同的商号不予核准，但这还远远不够，对不在驰名商标范围内的有较高知名度的商标以及他人的知名商号，同样也不能允许企业作为自己的商号登记。这种审查要求，对登记机关而言不可能绝对做到，只能在其可知的有限范围内去审查。只要登记机关从这一角度增强审查意识，加强审查工作，相信将有相当一部分可能引起不正当竞争后果的企业名称被禁止使用，这对维护公平竞争，保护知识产权是有重要意义的。

如前所述，商号是否对公众造成误解，是否会产生不正当竞争问题，涉及市场含义，事先审查往往很难把握，许多问题也往往进入市场之后才暴露出来，对此只能通过事后纠正来解决。，过去工商行政管理机关纠正过一些不适宜的企业名称，如纠正含有不良文化内容的企业名称等，但从保护知识产权、制止不正当竞争角度纠正的不适宜的企业名称还很少。从保护知识产权，制止不正当竞争角度纠正不适宜的企业名称工作不能被忽略，这不仅不是对登记核准工作的否定，，。如果忽视或放弃对有不正当问题的企业名称的纠正，就会给违法企业制造借口，助长不正当竞争行为。我们的企业名称登记管理程序如果被企业任意用作不正当竞争的保护伞，哪里还有权威性和严肃性可言。因此，解决企业利用他人的知名商标和商号搞不正当竞争的问题，只有事先审查与事后纠正并重，才有力度，才有效果。

五、应研究企业名称核准注册的法律意义

企业名称核准注册产生什么法律效力，核准注册是授权性，还是备案性或管理性，企业申请登记企业名称时负有什么义务，工商行政管理机关核准登记企业名称有什么责任，企业使用已登记的企业名称产生不正当竞争后果时，企业有无责任，这些问题已迫切需要研究。搞清这些问题不仅是解决商号与商标、商号与商号冲突问题的需要，而且也有利于把工商行政管理机关从当前的被动中解脱出来，以更好地做好企业名称登记管理工作。

国际上对企业名称有的实行登记制度，有的不实行登记制度，实行登记制度的国家大多也不实行集中统一的注册制度。国外的企业名称登记很简单，主要是备案性质，登记时也只进行形式审查，符合条件即登记。登记机关对企业名称是否有侵权问题不负责任，。这种登记制度在设计上就不是从授予名称专用权出发的，而是一种管理程序。企业名称既不因登记而产生专用权，也不因登记而对抗他人的在先权利，符合条件的企业名称只是具备管理程序上的条件和要求，并不意味着没有侵权问题，如果发生侵权问题，照样承担侵权责任。这种制度实质上加重了企业选择名称的责任，有利于遏制不正当竞争。

我国对企业名称实行核准注册制，从企业名称登记管理法规看，我国的核准注册制主要是一种管理性登记，并非简单的备案制，也不是一种授权制。尽管我国的企业名称登记管理有保护知识产权的内容，但这种保护不是授予企业名称专用权，而是从制止侵权行为体现出来。企业名称须经核准注册才能使用，这只是管理程序上的要求，而非获得对抗他人在先权利的特权。工商行政管理机关核准登记企业名称时，对是否侵害他人在先权利或是否有不正当竞争问题的审查，，有不正当竞争或侵权问题的企业名称，在审查时没有发现而予以登记的，属于漏网之鱼，在这种情况下，企业不但没有因登记产生权利，而且应承担相应的责任，同时，登记权关还要予以纠正。由于企业名称由企业选择，工商行政管理机关只是应企业申请而进行审查核准，并不是强加于企业的，因此，工商行政管理机关对已登记的不适宜的企业名称只有纠正的权力和责任，根本谈不上任何赔偿的问题。

编辑日期：2000-7

作者：田云鹏