专利权与商标权发生冲突怎么办

&nbsp　　本报近期报道了“黄毕山”白酒外观设计专利权侵犯“黄华山”白酒商标权事件。类似的事还可能发生，两者的权利如何保护，双方的冲突怎样处理？笔者就有关问题采访了专家。

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&nbsp　　功能实用性作为界限
&nbsp　　——访中国政法大学副教授 罗莉

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&nbsp　　专利权会与商标权发生冲突，因其保护的内容、授予的条件、两者所授予的部门不同。外观设计专利并不直接保护消费者和区分不同商品的优劣性，而是保护各产品新颖性的创新。商标则是辨别不同商品来源，消费者购买优质商品的依据，可以说直接保护消费者和生产厂商。
&nbsp　　如果外观设计和商标含有相同或者类似的文字、图案、色彩或者其组合，则两个商品外型非常相似，很容易误导消费者。“黄毕山”白酒外观设计专利与“黄华山”白酒商标的冲突即是一个典型的例子。专利所强调的是其新颖性，如果已经有了相同或近似的设计，则专利无效。所以，在“黄华山”商标已经注册、使用多年的情况下，与其相似的“黄毕山”白酒外观已经谈不上新颖，其专利应当被宣告无效。
&nbsp　　２００１年修订的《商标法》允许注册立体商标，使得商标权与外观设计专利权之间发生冲突的情况更为常见和复杂。因为这不仅使得同一商品外形既可以获得外观设计专利保护，也可能申请成为注册商标，且更容易造成消费者的误认。功能实用性是决定是否授予专利权和商标权的重要标准。专利必须具备一定的实用性，因此外观设计必须能够执行某种功能。反之，商标则不得具有实用性，不得构成商品实用价值的一部分，因为其目的在于区别商品的不同来源。
&nbsp　　平面商标一般都符合非功能性的条件，但立体商标则很难完全避免功能作用，或多或少会有一点实用性。例如，可口可乐的包装瓶即是一个著名的立体商标，其独特的外形除了有助于人们将其与其他饮料相区别，另一方面也是饮料的容器，有令人舒适的手感。当然，可口可乐包装瓶商标只保护其曲线形这一标志，并不保护包装瓶，否则将会对其他饮料生产者极为不利。由于立体商标在一定程度上模糊了外观设计专利与商标之间的界限，因此，建议对于实用性并不是很强的外观设计，不应给与其专利权。由于商标可以申请续展，建议有关部门谨慎对待立体商标的申请，避免授予功能性的立体商标，以免造成其他竞争者的劣势，尽量避免和减少冲突的发生。

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&nbsp　　保护企业自身在先权利
&nbsp　　——访万慧达观勤律师事务所律师 黄晖　

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&nbsp　　专利权和商标权并不存在完全意义的相互侵权行为，因为必然有一个在先权利存在。从时间顺序看，如果申请的专利在商标之后，则专利不具有新颖性；如果商标申请在后，则商标权与在先权利冲突，为无效的商标。这具体要看到底是谁在模仿和抄袭，因此，重要的是分析在先合法权益的获取。
&nbsp　　在先权利的证明，最终还是要依据企业所能提供的强有力证据。因此，企业为保护自身权利，最好在申请商标或者专利时，提前做好版权登记，或者使用底稿、证人等，以更多的证据说明其在先权利。企业申请商标的时间需要１－２年，而获得外观设计专利一般为６个月，甚至更短。在时间上看，商标权利人相对处在劣势。但是，商标初审证明仅是在先权利证据之一。在外观设计专利获得前，若已经使用该图形、文字及立体形状设计，在没有获得商标权时，也可以从版权的角度维护自身权利。
&nbsp　　企业应该想尽一切办法保护好自己的发明创造。现在更容易发生冲突的是立体商标与外观设计专利。在以往，立体仅仅作为外观及版权雕像来保护，并没有要求立体的外观也可以申请商标，现在这样的冲突更直接了。因此，企业应该在法律允许的范围内尽量主张自己的权利。可以申请外观专利；在没有申请下来之前，还可以做版权登记；在专利保护期间达到了识别商品的作用，则可以注册为立体商标，进一步保护。
&nbsp　　值得特别注意的是，商标注册不得侵犯在先权利有５年的时效。因此，当外观设计专利被他人注册为商标时，５年内必须及时行使主张自己的在先权利，否则两者只能共存。当商标被抢注为外观设计专利时，虽没有时间限定，但也要及时保护企业在先权利，随时发现随时撤销其专利权。

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& 刘薇　

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&nbsp　　２００３年，刘审判长审理过一件专利权侵犯商标权的案子。原告设计的“京大沙拉酱”平面图文商标注册后，被告仍一直使用其商标销售沙拉酱，并将整个平面设计的商标申请成外观设计专利的瓶贴，在外形上极易造成消费者的混淆。当时，被告还没有申请下来专利权，。
&nbsp　　商标证和专利证都有很明确的授权登记日期。商标权和专利权都是登记注册制，有确切的申请、公告日期清晰地界定了其什么时候开始享有合法权利。两者的公告日不同，最终授权公告日亦不同，因此要特别注意。
&nbsp　　在“京大沙拉酱”案例中，原告早已注册了商标，而且已经使用几年，被告的设计与之有着明显的雷同。审判的依据就是原告很明确已有的在先注册商标的合法权利。如果此案中原告虽然在先使用了“京大”商标，但还未取得商标注册证，那么假设被告已经获得外观设计专利权，则会出现二种情况，一是原告必须到专利复审委申请宣告被告的专利权无效，如果专利权被宣告无效了，两方都没有权利了，依据使用在先诉讼，；其二，专利复审委没有宣告被告专利权无效，外观设计专利权为合法在先权利存在了，。原告的在先使用证据依然有效，。，就是原告的商标证。如果原告使用的商标虽然没有注册，但其使用的商标已构成驰名商标，比如在国内市场占有很大销售份额、、在消费者中有很高的认知度等，也可以依该商标判决被告侵权。但是，证明其为驰名商标过程比较困难。

&nbsp中国消费者报 巴合提

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