应扩大对著名商标的保护

（引自新民网

正义和秩序是法律永恒追求的基本价值

　　对著名商标加以扩大保护

　　笔者将通过对商标淡化理论正当性根据的考察，回答“为什么需要商标淡化理论”的问题，本质上，就是“为什么要对著名商标加以扩大保护”的问题。

　　无需赘述，正义和秩序是法律永恒追求的基本价值，也是判断“善法”和“恶法”的根本标准。

　　在明晰了商标淡化理论的主客观基础后，我们分析商标淡化理论的正当性，首先选取的分析框架就是正义与秩序的交融考察，意在说明商标淡化理论是否符合所有法律制度均应具备的一般正当理由。

　　首先考察商标淡化理论的正义价值。

　　所谓正义，哲学家们有不同的理解，如柏拉图认为在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。

　　亚里士多德认为正义寓于“某种平等”之中，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员，平等是正义的尺度。

　　罗尔斯的正义论则是由两个基本原则构成。

　　第一，每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。

　　第二，社会的和经济的不平等将被安排，使人们能够合理地期望它们对每个人都有利。

　　尽管哲学家的理解有所差异，我们仍“有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度――这是维持文明的社会生活所必需的――就是正义的目标”。

　　笔者认为，商标淡化理论出于制止联想的目的，将著名商标的保护扩张到不相同或不类似的商品上是符合社会正义的要求的。

　　主要依据在于：一方面，对商标权利人而言，其花费大量精力培育的著名商标，应有自由使用并获得收益的权利。

　　这一权利若因相对人的淡化行为受到损失，而相对人也因不劳而获取得不当利益，法律的正义价值必然要求做出救济。

　　另一方面，对消费者而言，通常更容易按照自己所熟悉的商标选购商品（路径依赖，若所购买的商品质量低下，消费者的权利自然受到损害。

　　同时，也导致对该商标产生反感，又使得权利人失去对自己商标的声誉的控制，严重破坏商标声誉，这当然也不符合法律所追求的正义目标。

　　最后，赋予著名商标权利人这种扩张的垄断性保护，并未剥夺其他经营者创造其他商标标示自己商品的权利，因为理论上，每个人都可以创造自己独特的标识作为商标而互不冲突。继而考察商标淡化理论的秩序价值。

　　所谓秩序(order)，从静态看，是指自然、社会的事物和人处于其适当的位置，形成固定的、有规则的、合理的关系。

　　从动态上看，是指在自然进程和社会进程中都存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。

　　而与之相对的概念――无序(disorder)概念则表明“存在着断裂 (或非连续性)和无规则性的现象，亦即缺乏知识所及的模式――这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形”。

　　人类对秩序的追求，一般情况下可以通过诸如道德、、纪律等因素实现，但由于社会中存在着各种纷繁复杂的利益冲突，一旦冲突突破人类的自制力量，就需要法律这种代表国家强制力的规范，将人类的行为纳入秩序的轨道。

　　法律在预防和制止社会的无序状态方面起着其他社会调整手段不能取代的作用。

　　表现为：第一，法律通过其制定、执行和遵守过程，引导人们遵守一般的社会规范；第二，法律将一些重要的社会秩序加以确认，在其遭到破坏时，法律将采取制裁等保护措施促使其回复原状；第三，法律通过直接调整一定社会关系，使这些社会关系具备法律的性质和意义，从而形成法律秩序这一有条不紊的状态。

　　笔者同样认为商标淡化理论契合了法律的秩序价值，主要表现在确认并保护社会关系的形式上。

　　具体体现为

　　第一，有利于维护消费秩序。消费者在选购商品时，通常会通过熟悉的商标进行，一旦消费者不能因此达到自己对商品的期望，自然会对商标产生失望和厌恶的情绪，继而使得消费者因对商标负载的商誉的信任去选购商品，增加了他们搜寻商品的成本。

　　第二，符合维护经营秩序的需要。商标是经营者推介自己商品的重要手段。若著名商标被使用在不相同或不类似的其他商品上，商标权利人因此失去对自己商标的声誉的控制，其市场预测、市场推广等经营活动都会受到影响。

　　第三，符合维护市场交易秩序的需要。商标是经营者和消费者之间不可缺少的桥梁，对著名商标进行跨类保护，实质上是建立了著名商标和其所标示的商品之间的对应联系，这种稳定的联系可以保障市场活动有序进行，若遭到破坏，市场秩序自然就会陷入混乱的状态。

　　商标淡化理论作为知识产权制度的特殊组成部分，其正当与否自然也需得到知识产权基础理论的说明。当前有关知识产权基础理论的研究多是通过以下三个视角展开的

　　一、财产权劳动理论

　　源于自然法基础上洛克的财产权劳动理论虽然没有直接涉及知识产权问题，但因其从劳动的角度为财产权的发生提供了正当性，且在渗入到无形财产的领域时被发现与知识产权制度具有巨大的契合力，故现今已成为论证知识产权制度正当性的重要基础。

　　这一理论的根本理念在于：一个人通过自己的努力和创造的东西属于他自己，即“人们劳作于无主的或‘公有’的资源，则对其劳动成果享有自然的财产权利――而且，政府有义务尊重和实现这一权利”。

　　以之解释知识产权的正当性，结论正如Kolher所指出的：“关于知识产权法的起源，财产与知识产权的哲学基础是建立在劳动基础上，或者更准确地说，是建立在对物的创造上，某人创造一个新的物，他对于该物享有权利。”

　　我们同样可以利用财产权劳动理论来阐述商标淡化理论的合理性。原始功能意义上的商标，仅仅作为一种识别不同商品或服务的标志，通常被认为是建立在先占的基础上，而非智力劳动的果实。

，，其理由即认为创造物中没有明显的劳动。

　　但随着商标经济功能的发掘和广泛认可，情况自然发生了变化，对于商标的劳动，不再仅仅表现为对商标这一标志本身的选择或是设计，更多的是体现在对商标负载的商誉和无形价值的劳动，财产权劳动理论因此有了用武之地。

　　而对著名商标而言，其相对普通商标必然包含了商标权利人更多的劳动，著名商标权利人为了使自己的商标对消费者具有独特的吸引力，需要花费巨大的劳动去提高产品品质，进行广告宣传，培育企业文化，最后将劳动创造的巨大的无形价值以商誉的形式凝结在商标中。

　　从这个意义上说，著名商标是更为艰辛的劳动的产物，若被他人在不相同或不类似商品上的使用导致商标价值减弱或污损，因此得到救济显然符合财产权劳动理论的价值取向。

　　二、财产权人格理论

　　解释财产权的一个传统的法哲学思想是关于财产和财产权的人格理论。

　　这一理论发端于欧洲，以黑格尔的财产权人格学说最为著名，它建立在为发展人格而有必要确立财产和财产权的基础之上。

　　“由于知识产权包含了人格权和财产权两部分内容，相当一部分智力产品特别是智力作品具有很强的人格性，人格理论在解释知识产权正当性方面就成为与劳动理论最相匹配的学说”。

　　黑格尔的财产权人格理论的核心在于意志，而人对物的占有，即财产权，就是意志的体现，故一个珍视个人自由的社会应该对财产权进行保护，不论此种财产权的客体是有形物还是无形物。

　　以之解释知识产权制度的正当性，得到的结论就是：因为“知识产权是人的大脑的创造物，并且负载在人的智力创造物中的思想是智力创造者人格或者自身的体现”。

　　因此，我们需要知识产权制度以“保护那些体现作家或艺术家‘意志’的作品不被侵占或篡改，或者造就有助于创造性智力得以发挥的社会经济条件，从而有益于人类生活的繁荣。”

　　我们可以通过黑格尔“意志――人格――财产”的核心理论来论证商标专用权的正当性。

　　商标是负载在商品或服务上的标记，但不同于普通标记，因为它可以将不同的商品或服务区别开来。

　　它更多的是厂商表达的权利，而非消费者获得信息的权利。商标从设计到商业运作都体现出厂商的人格，设计时，每个企业都努力将自己独特的经营理念、企业文化体现在商标上。

　　经营运作中，更要通过宣传商标形象及内涵来表彰厂商的人格。“商标通过那些最初创制商标标识的人提供需要的尊重和认知手段，完成了财产人格理论的认知方面。这种尊重和认知手段是通过负载商标的商品在市场流通或者商标在服务中被使用，商标具备区别不同商品或者服务的功能，最终通过区别不同的厂商来实现的。”

　　一般说来，商标越著名，它体现出来的商标权利人的人格属性就越强。所以商标淡化理论对著名商标的扩张保护，的确是财产权人格理论的应有选择。

　　三、激励理论

　　激励理论也是为知识产权提供正当性的一种基础理论，并且常被认为是最有力和最广泛适用的理论，它是从激励智力创造的角度看待知识产权的正当性。

　　激励理论主张立足于“最大多数人的最大幸福”，通过赋予人们通过自己的劳动所产生的智力产品的某些权利，以增加社会智力产品的总量而促进社会进步。

　　由此我们可以发现，激励理论其实与洛克的财产权劳动理论密切相关。

　　二者只是在个人与社会的关系上侧重不同，财产权劳动理论强调的是人对自己的劳动产品享有自然权利，而激励理论强调的是权利保护以实现的社会利益。

　　依据激励理论的观点，如果权利人花费时间和精力创造的有价值的智力成果或作品公开后，相对人可出于自己的利益任意复制使用，而权利人却得不到任何补偿，这显然会打击他们的创造动力。

　　故“权利被赋予给作者或者发明者不是因为他们以一个适当的方式值得此种权利或者融进了他们的劳动，而是因为这是确保智力产品的理想的产出能够为社会所获得的惟一的方式”。

　　激励理论对商标制度正当性的解读主要表现在：商标作为一种标识性的智力成果，它依附在特定的商品上，承载企业商誉，使消费者在搜寻特定的商品时降低搜寻成本，起到传递产品信息、继而引起消费者通过对商标的依赖而产生对特定产品依赖的效用（brand　loyalty或trademark　allegiance。

　　但这种效用必须是以法律保护为前提的，因为“仿制他人商标的成本是很小的，在没有法律障碍的情况下，越是强势商标，引发该成本的激励就会越大。

　　搭便车的竞争者，将用少量的成本，攫取与强势商标相关联的利润。如果法律对此不予禁止，则搭便车的行为就可能损害在一个商标上所体现出来的信息资本，而且发生搭便车的可能性将因此消除了尽早开发出一个有价值商标的激励”。

　　具体到对著名商标权利人而言，他需要花费大量的劳动在商标及其负载的商誉的培育上。

　　但若允许他人随意地将之用在各种商品上，即便是不相同或不类似的商品上，导致著名商标与特定商品之间的独特联系被侵蚀和损害。

　　此时，就必须加以扩张保护，以激励经营者尽力为社会提供优质的产品、更好的服务，这最终促进了消费者利益和社会整体利益的最大化。