“达娃之争” 谁能笑在最后

改革开放以来最大的跨国商业纠纷、长达3年之久的达能与娃哈哈之争即将尘埃落定。对于这场“战争”中的双方，输赢姑且不论，谁将背上“违背契约精神”的罪名可能是双方更为看重的，因为一旦打上这个烙印，失去的将是国内外市场的信任。



究竟谁在“贼喊捉贼”？究竟谁在冠冕堂皇的“契约精神”下违背“契约精神”？



　　殊途难以同归

　　中国有句俗话“三岁看老”，如果把这句话用到“达娃之争”上，或许能从双方的经营模式和价值观中，找到“达娃之争”发展到今天的蛛丝马迹。

　　达能原本是法国一家玻璃瓶加工厂，为食品工业生产玻璃瓶，后通过并购与出售，扩张为全球化的食品企业巨头，跻身世界500强之列。英国《经济学家》杂志曾对达能的扩张战略做出如下归纳：一是在世界各地广泛收购当地优秀品牌，实行本土化、多品牌战略；二是果断地从衰退行业转向朝阳行业，并不断抛弃边缘产品和效益不佳的企业；三是把自己定位为一家全球化公司，在任何一个市场上准确袭击国际竞争对手。

　　在达能全球扩张的背后，我们可以看到资本巨人挥舞支票的强大身影。在并购与出售这一进一出当中，达能牟取了丰厚的投资收益。一个例子就是，前段时间可口可乐并购汇源消息传出，达能当天便发表声明，声称将拥有的汇源股权全部转让给可口可乐。如果转让成功，按汇源果汁股价每股做价12.2港元计算，达能可因此获益5.51亿美元。据媒体报道，可口可乐收购汇源，达能充当了背后推手。

　　而从校办工厂起家的娃哈哈，走的是实业发展的模式。建设新厂、上马新生产线、开发新产品、开拓新市场……23年来，娃哈哈一步一个脚印壮大发展，造就了“娃哈哈”这一民族品牌。

　　作为资本巨头的达能与作为实业企业的娃哈哈，采取不同的发展模式，在商品经济中本没有优劣之分。但是，无论采取哪一种方式赚钱，都必须在遵守“契约精神”下获利。“君子爱财，取之有道”，这是中国的古话，在达-娃双方签下白纸黑字的合同时，便意味着“言必信，行必果”是双方必须履行的责任。

　　“联姻”后的十几年纷争

　　自1996年签订合资合同起，达能和娃哈哈在十多年的合作里，所经历的几多波折，在下表中仔细揣摩即可见出端倪。

　　从附表中，我们可以看到，在整个“达娃之争”中，“娃哈哈”品牌的归属问题可谓是双方争夺的重点，而达能更以此为由，欲强行以40亿元的净资产价格并购娃哈哈非合资公司51%的股权，此举遭到娃哈哈强烈抵制。

　　此后，达能多次在公开场合指责娃哈哈“违背契约精神”。一时之间，。基于达能的论调，更有法律界人士认定，如果达能起诉娃哈哈，娃哈哈几乎没有胜算的可能。面对达能咄咄逼人的布局，娃哈哈可谓猝不及防，在最初时除了辩解自己严格遵守了合同协议外，娃哈哈始终沉默着。

　　拨开迷雾见真相

　　从达、娃双方提供的事实资料和媒体的相关报道中剥茧抽丝，可以梳理出“达娃之争”的真相。

　　疑问一：娃哈哈是否归达能所有？

　　1996年，达能、娃哈哈、百富勤共同出资组建5家合资公司，外方股东拥有51%的控股权。在这一合作中，当时，娃哈哈尚有6家公司没有纳入合资公司的体系。这6家公司，正是日后双方争议的非合资公司的最初形式，成为了引爆“达娃之争”的导火索。

　　从法律结构上来讲，娃哈哈与达能的合作仅仅是双方以资金、固定资产和无形资产的方式合资设立了几家中外合资企业，娃哈哈依然保留着法律上的独立性，与达能是对等、平行的关系，并不存在娃哈哈整体隶属于达能的问题。

　　正是基于娃哈哈这一独立经济个体的特性，在双方合作中，娃哈哈在企业运作中制定的一系列基于集团本身而非达能单方面利益的策略，是有理所依、有法可循的。

　　疑问二：“娃哈哈”商标所有权和使用权归属谁家？

　　对于达娃之争中两大焦点之一的 “娃哈哈”商标归属问题，我们亦可从以往双方提供的公开资料中寻找出答案。

　　1997年，娃哈哈与达能签署《商标转让协议》，欲将“娃哈哈”商标转让给合资公司，但国家商标局对此未予核准，因此，娃哈哈商标的转让在法律上未予生效，娃哈哈依旧对“娃哈哈”商标拥有所有权和使用权。

　　稍后，达娃双方于1999年签订《商标使用许可合同》。依法律规定，同一标的物不能被同一主体同时转让和许可他人使用。倘若达能认为前述转让协议有效，则娃哈哈集团已在实质上不享有“娃哈哈”商标权，所以不可能再将商标权许可给合资公司。因此，后来《商标使用许可合同》的签订和履行，意味着双方默认转让协议已无效，“娃哈哈”商标仍然应属娃哈哈集团所有，合资公司仅有使用权。

　　年10月，娃哈哈和达能再次签署了《商标使用许可合同第一号修订协议》，在修订协议中再次确认“甲方(即杭州娃哈哈集团有限公司)作为商标的所有权人”的这一事实，并许可当时已经投产的所有非合资公司可以使用“娃哈哈”商标。而在这份修订协议的第2条进一步约定：“依据双方在许可合同中（注：即双方1999年《商标使用许可合同》的约定，许可合同附件5中所列的几个娃哈哈公司以及甲方或其关联方在许可合同签订后设立的其他娃哈哈公司（注：即非合资公司，以下定义为‘被许可的娃哈哈公司’也有权利获得一方授予的商标使用许可。”

　　由此不难看出，“娃哈哈”商标应属娃哈哈集团所有，达娃合资公司以及娃哈哈非合资公司享有使用权，达能对于娃哈哈滥用商标的指控属无稽之谈。

　　疑问三：究竟谁违反了同业竞争？

　　对于达娃之争中两大焦点之二的“同业竞争”问题的事实又是怎样的呢？

　　从双方在1996年签订的合资合同中看，关于同业竞争的约定主要有两条：一则是对于娃哈哈的约束，“不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动”；另一则是达能所承诺的“不损害合资公司的利益”。正是对这两则条款的不同解读，成为了日后达娃纠纷的核心所在。

　　在达能针对娃哈哈的一系列诉讼中，达能多次提出娃哈哈非合资公司的行为属于行业禁止行为，但从双方提供的公开材料中，大量证据证明，非合资公司的存在和经营不但没有损及合资公司的利益，反而是对合资公司的有益补充。

　　在达娃合作过程中，随着市场的扩张，合资公司产能不足、供需紧张的矛盾日益凸显。虽然娃哈哈多次要求达能加大资金投入，增加生产线，而其却以“找代工工厂”为理由搪塞。代工工厂一是不能满足娃哈哈的生产量需求，二是无法做到完善的质量监控，这两大弊端达能当然心知肚明，而无奈之下的娃哈哈也只能自己发展非合资公司来给合资公司代生产，两者的产品都统一使用“娃哈哈”商标，通过合资公司统一的销售渠道对外销售，其市场均纳入“娃哈哈”品牌份额；此外，非合资公司同时分摊合资公司的销售费用，降低了合资公司的经营成本，从这个角度来说，合资公司与非合资公司完全是一种“利益共同体”关系。这样，在非合资公司发展壮大的同时，娃哈哈所有的合资公司都是全年开工，产能甚至超过100%，怎能说受到同业竞争的威胁？

　　再反观达能所为，作为合资公司的大股东，本应在合作中承担起不竞争义务，其所在1996年签订的合同中所承诺的“不损害合资公司利益”亦毫无疑问包含“不与合资公司相竞争”之意。但事实上，达能在与娃哈哈合资期间，曾收购了乐百氏、汇源、上海梅林正广和饮用水等娃哈哈的多个强劲对手，在大幅削减对娃哈哈投资的同时，更是置合资合同中“双方共同开发国内国际市场”的条款于不顾；更甚者，在收购乐百氏后，达能委派董事秦鹏同时担任乐百氏的董事长，这样的任命让秦鹏在知晓娃哈哈一举一动后，所制定的乐百氏的市场战略完全针对娃哈哈的经营展开，娃哈哈此时可谓腹背受敌、损失惨重。

　　而这一违背商业道德的做法在达能看来，却仅是其一贯实行的“同一行业多品牌战略”，达能不可能仅因禁止同业竞争条款的存在而改变战略，但娃哈哈则必须受合同中不竞争条款的限制，合作就这样被烙上了达能的印记而丧失了公平的准则。

　　疑问四：达娃合作，娃哈哈架空还是达能放手？

　　在达能和娃哈哈的合作之初，双方约定管理权归中方。但在不久之后的合资公司第一次董事会会议上，达能委派的董事对中方管理层的权限进行苛刻的限制：“任何一个超过一万元人民币的固定资产开支项目都需备一份详细的可行性研究报告”。此举遭到中方董事的强烈抵制，这在瞬息万变的中国市场是无论如何行不通的。

　　此后，因中方管理层业绩出色，合资公司效益良好，达能表示只在董事会层面发挥作用，而让以宗庆后(宗庆后新闻,宗庆后说吧)为代表的管理层放手经营。

　　目前如下的事实已经清晰明了：第一，自1996年开始的11年间，达能仅仅是陆续向相继成立的39家合资公司总计投入了不到14亿元人民币的资金，但截止2007年，达能累计获得的利润达到35.54亿元。它以少量资本投资获得丰厚的利润回报。

　　第二，在纠纷发生之前，由于所有娃哈哈产品唯一的销售端口是通过一家合资公司——杭州娃哈哈保健食品有限公司来进行的，因此，所有非合资公司与合资公司的关联交易都通过审计报告进行了如实披露，而这些审计报告均由达能指定的普华永道编制。普华永道同时单方面向达能提供审计备忘录，详细分析合资公司的经营状况。同时，自合资起，达能始终派有一个财务总监驻扎娃哈哈集团总部，财务总监拥有充分的权限了解娃哈哈的财务信息。

　　由此可见，达能放手的只是企业日常经营事务的管理权，一直牢固把持着董事会控制权、财务控制权。而这种不参与日常经营，只在资本运作层面控股的做法，是国际上的通常做法，达能不存在任何控制权被架空的问题。

　　疑问五：股权一买一卖中，达能何出两种估价方式？

　　在觊觎出娃哈哈集团非合资公司的巨大利益后，底，达能终于出手，以“只有把非合资公司都纳入达能旗下，娃哈哈‘私自’设立的非合资公司才没有违反同业竞争”为理由，要求要求娃哈哈以40亿元售出非合资公司51%的股权，否则，达能就要“让宗庆后(宗庆后新闻,宗庆后说吧)诉讼缠身”。此举遭到娃哈哈的强烈抵制，达娃纷争正式浮出水面。抛去理由是否站得住脚，单说40亿元这一价格，达能的计算方式仅是按照净资产计算的。

　　经多方斡旋，达娃双方曾进行过和谈。考虑到矛盾不可调和，中止合作是明智的选择。达能提出以200亿元的价格将其在合资公司51%的股权售予娃哈哈，而这一价格，达能是按照合资公司与非合资公司整体的的营业利润、现金流与“财务专家提供的市盈率”来计算的。

　　一进一出之间，价格存在巨大差异，达能这种极力压低收购股价、抬高出售股价的双重计算标准不仅让娃哈哈难以接受，也让业界难以理解，这一点在此后达能和光明、蒙牛的合作中均有体现，光明乳业有限公司原董事长兼总经理王佳芬(王佳芬新闻,王佳芬说吧)亦曾在其所写书中明示：光明之所以拒绝与达能合作，就是考虑到“达能野心和为达到目的不择手段的做法肯定后患无穷”。

　　疑问六：对非合资公司，达能缘何先不闻不问，后穷追猛打？

　　在1996年达娃合资之初，达能即知道娃哈哈6家非合资公司的存在，从最初的不闻不问到后来的穷追猛打，为何达能前后态度截然相反？答案无非“利益”二字！

　　正如《经济学家》杂志所描述的“达能的并购规则是收购优秀企业，抛弃边缘产品和效益不佳的企业”一样，当时这6家非合资公司因账面见不到效益、前景不明朗被达能划在合作范围之外。但到了，娃哈哈旗下的非合资公司总资产已经达到56亿元，年利润为10.4亿元，已变成一块令人垂涎的“肥肉”。这以亿元计算的利润，不仅能让达能的中国区业绩得到立竿见影的改善，更可使达能在未来中国市场的发展中分得现成的一杯羹！

　　疑问七：“天价”诉讼费背后，是什么让达能执迷不悟？

　　据达能公布的2008年上半年财报显示，其中有5700万欧元（相当于人民币5.7亿是来自“主要来自于非结构性的法律诉讼等相关成本”的其他运营开销，这即是指针对娃哈哈在全球范围内所提起的诉讼中的投入费用。而据大成律师事务所律师钱卫清所述，“达能全球起诉娃哈哈，两年间相关费用超过7500万欧元”。达能的动机何在？天价诉讼费用背后，又是什么在支撑着达能？

　　答案还是“利益”！娃哈哈2008年产值已达300多亿，实现利润更是高达70多亿，现金流充足，无不良资产，且在银行没有一分钱贷款。而一旦达能取得了对娃哈哈的控制权，不但娃哈哈的固定资产将被达能夺走，娃哈哈20多年来苦心经营的品牌无形资产、密布全国的铺货渠道也将悉数卷入达能囊中，价值难以估量。

　　而从战略角度看，有着更深远的意义。众所周知，达能是靠并购控股发迹的，在中国意欲如法炮制。但由于并购乐百氏后的经营失败，已引起了其他合作企业警惕，光明、汇源、蒙牛等均终止了与达能的合作。因此娃哈哈可谓达能在中国的最后一根稻草，若达能一举吞并娃哈哈的非合资公司，对达能而言，不仅能全面扭转在中国的投资失利，更可为其今后的发展铺平道路。

　　此外，达能本欲在与娃哈哈的跨国诉讼中，通过显示其资金、人力方面的优势和铁腕作风，让其他中方合作伙伴掂量一下与达能硬碰硬的代价。但让其始料未及的是，这一敲山震虎之意的举动，却遭遇了娃哈哈的顽强抵抗，可谓讽刺之极。

　　当上述疑问得以化解的时候，真相也就大白于天下了。达娃纠纷，不外乎是达能全球资本运作中达能式扩张的再一次上演，但不同的是，只因娃哈哈的坚持，揭开了达能所引以为傲的潘多拉魔盒，搅了其在华20年谋划经略的敛财之棋！

　　商业文明并不是罪过，作为商业手段之一的资本运作更是中性的，没有任何道德意义附于其上。而达能却无视于此，在与娃哈哈的纠纷中，表面上鼓噪“契约精神”最为厉害，暗地里却与之背道而驰。

　　“君子爱财，取之有道。”“道”在今天，即是指契约精神。可以说，达能如今正是在为自己的行为买单。达能在跨境诉讼中的“非常”手段?誗2007年7月5日，《21世纪经济报道》刊登《宗庆后史无前例的高调 三桩监视事件曝光》一文，文中披露达能雇佣“捷福斯”等多家公司对宗庆后与娃哈哈公司进行24小时跟踪监视，被中国警方查获。据警方调查，“捷福斯”全称为英国捷福斯全球风险管理顾问有限公司，其注册地为英国，目前并无在中国开展商业调查的资格。

　　2008年7月15日，新华网发布《达能对娃哈哈的诉讼第五次受挫 仲裁庭当庭道歉》一文指出：“在今年6月28日至29日于瑞典斯德哥尔摩开庭审理时，达能委派的律师出言不逊，公然在开庭时对宗庆后先生进行侮辱，，法官当场要求律师当面道歉。”

　　2009年1月9日，《证券日报》刊发《毕马威出局 达能全球诉讼添败绩》一文，指出：为了迫使娃哈哈妥协，达能于2007年11月在BVI和萨摩亚对与其毫无关系的娃哈哈非合资公司的外方股东提起诉讼。，、未作抗辩的情况下颁布冻结令和接管令。2008年12月，新任法官一审判决撤销冻结令和接管令，,任命接管人是不公正的且接管令将会被滥用。而此前，即2008年11月，，认定达能指定的毕马威发送具有接管性质的信函违法，对娃哈哈公司构成侵权。

　　2009年3月6日，中国新闻网发布《宗庆后披露“达娃之争”始末，称达能想占便宜》一文。文中揭露达能为赢取官司，制造虚假协议，力图证明娃哈哈已卖给达能。

　　据某知名博客爆料：，专门聘请了一位美国的专家出具报告，。在这份报告中，那位美国专家甚至还攻击中国的法官，称他们大多数没有上过大学，没有受过法学教育，对中国的司法制度进行诋毁。2009年2月，，。