刘经涛：试论驰名商标的跨国保护与地域性原则的冲突

问题的提出：笔者在代理某品牌同国内侵权人的诉讼中经常思考一个假设性问题，假如在某个或某些巴黎公约成员国已经驰名的商标（比如Ｘ）尚未在我国注册、使用及进行市场推广或者其在中国市场的推广使用处于刚开始阶段，若发现国内商家正在同类商品或服务上申请注册或正在使用该Ｘ商标，Ｘ商标的商标权人是否可以被中国的权力机关认定为驰名商标进而受到驰名商标的保护待遇？寻找该问题答案的过程发现中国司法审判界、主管的行政执法机关对驰名商标问题有较大的分歧，该认识上差异的实质是驰名商标的跨国保护要求同商标权地域性原则之间冲突的表现形式。

一、 商标权的地域性

在讨论驰名商标之前，有必要回顾一下知识产权的一个普遍特性――地域性。基于商标权属于诸多知识产权形态之一种，自然我们需要讨论商标权的地域性。事实上，驰名商标问题在中国的认识上的歧义与商标权的地域性直接相关联，或者说是依公约扩展的驰名商标保护同成员国传统的商标权地域性理论相冲突的结果。而且进一步的研究会发现两者的冲突不止在中国发生，在其他公约成员国也存在严重的冲突。

知识产权的地域性特征与其起源于封建社会地方官、君主或国家的特权，该特权的效力仅及于该官员、君主或国家的权力所及地域内，超出该地域的，该特权则不复有效。后随着社会的发展，知识产权由特权演变成一种法定的民事权利，但其地域性特点则被保留下来，知识产权均只能依一定国家的法律产生，又只能在该国家法律管辖地域内有效[2]。

我国商标法规定经商标局注册后的商标享有注册商标专用权，受法律保护[3]。根据该条的规定，我国对注册商标专用权采取的是注册在先原则，即商标专用权授予最先提出注册申请的人。经商标局注册后，注册人即依在中国享有注册商标专用权，得依中国法律的规定授权许可他人使用其商标；遇有其商标权遭侵犯之情形，得依中国法律寻求行政或司法救济。

但是随着中国加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称‘巴黎公约’）和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称 ‘TRIPS协议’），两个公约中关于保护驰名商标的要求，要求中国法律对未注册的驰名商标予以保护，于是在2001年修订《商标法》时加了保护驰名商标的内容[4]。

二、 驰名商标的渊源、涵义辨析及与商标地域性的冲突

（1） 国际公约的规定

1883年签署的巴黎公约是驰名商标保护的渊源。具体而言就是该公约的第六条之二：“(1) 本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应运用。(2) 自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。(3) 对于依恶意取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制[5]。”

从公约中文本的“….使用国主管机关认为在该国已经驰名”的措辞似乎对本文开始提出的问题的答案是否定的，因为对该在外国驰名的商标在中国可能不是很驰名或者举证在中国驰名很困难。

但是，郑成思教授在述及巴黎公约对驰名商标的特别保护时的阐述为：“各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的注册申请；如已批准其注册，则一旦发现其与已驰名商标重复，应予撤销”[6]。从该段论述中似乎可以得出结论：驰名商标是否在认定国驰名并不重要，只要在一成员国驰名，则该商标自然在另一成员国享有特别保护待遇。如果巴黎公约是此种涵义，那么本文所提出的问题应该是肯定的。

　巴黎公约的签字文本为法语，由总干事与有关政府协商后，指定英语、德语、意大利语等语言的正式文本[7]。同时，笔者为寻求答案，参考了国际知识产权组织（WIPO）官方网站上巴黎公约的英文文本[8]，或许笔者英语水平有限，感觉该段语言含糊，不能明确判断出本文问题的答案。而在对美国有关于巴黎公约所确立的所谓驰名商标法则（The Well-known Mark Doctrine）的研究中，发现该国对驰名商标法则的解读与我国有所不同，本文将在随后的章节中详述。

（2） 我国认定驰名商标的做法

因应我国加入巴黎公约和TRIPS协议的承诺，我国商标法规定了对驰名商标的特别保护：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；对已注册的驰名商标的保护则扩大至不相类似的商品或服务[9]。同时我国商标法对认定驰名商标应参考的要素作了诸多列举[10]。

我国认定驰名商标采取的是“被动保护，个案认定”的原则。在该原则下，只有当事人在遇有商标侵权或商标异议、评审等争议案件中，根据案情需要对涉案商标是否为驰名商标做出认定，且符合商标法的规定才能认定驰名商标[11]。，也可以通过人民法院的诉讼程序认定驰名商标[13]。

值得注意的是，我国商标法并没有对驰名商标给出一个完整的定义，也没有明确在认定活动中是否应该坚持将商标法第14条列举的驰名因素限定在中国大陆地域。。”

似乎在司法审判界，主流的意见倾向于在诉讼中认定驰名商标应当将驰名因素的审查限定在中国。，将地域标准限定为中国内地。并进一步明确“虽然某商标在国外久负盛名，但未在中国实际使用的，也不应予以认定[15]。”无独有偶，武汉市中级人民法院民三庭支持驰名商标保护的地域原则， 认为“驰名商标必须在中国大陆贸易区内享有较高的声誉；必须为相关公众广为知晓[16]。”青海省高级人民法院的审判人员也认为：“驰名商标必须在本国领域内驰名，强调判断一个商标是否驰名不应该以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，然而在某一特定国家没有多少知名度，该国可不认定该商标为驰名商标[17]。”