对假冒专利罪若干问题的思考

，自1985年4月1日正式实施。这标志着我国在真正意义上建立起了自己的专利制度。专利制度建立的近20年来，我国专利的申请量和授权量持续高速增长。2004年3月17日我国专利申请总量突破200 万件大关，我国专利授权总量也接近110万件。面对我国专利制度在激励全社会发明创造、推动技术创新中作用日益突出，全社会专利保护意识明显提高的形势，，在专利和专利制度的保护中承担着日益重要的责任。民事方面，1985年至2003年上半年度， 14969件，审结13827件，1998年至2002年间，平均每年递增15.68%。，积累了比较丰富的审判经验，相关民事审判理论也已经比较成熟，，目前，专利的民事司法保护水平工作基础相对比较扎实。刑事方面， 1997年刑法修订后犯罪的理论研究和立法上都亟待加强。

  本文将首先概述我国关于涉及专利犯罪的有关规定，运用刑法理论并结合专利法知识对假冒专利罪在理论、立法和实践中的问题进行初探，略抒管见，以作抛砖引玉之资。

一、假冒专利罪的有关法律规定和相关法律概念

  我国1984年首次颁布的《专利法》第63条规定，假冒他人专利情节严重的，对直接责任人员比照1979年刑法第127条的规定追究刑事责任。按照 1979年刑法，对此适用假冒商标犯罪的规定。1992年《专利法》第一次修订维持了这一规定。1997年刑法修改后，确立了罪刑法定原则，刑法第216 条关于假冒专利罪的规定是我国刑法唯一涉及专利的罪名，假冒专利罪是1997年刑法修订后增设的罪名。

  我国刑法分则依照犯罪的同类客体进行体系编排，。该条规定了假冒专利罪的罪状和法定刑。由于该条对假冒专利罪犯罪特征的描述采用的是空白罪状形式。在采取空白罪状的情况下，某一犯罪的构成要件不是由刑法直接规定的，而是需要通过参照法律、法规才能得以明确。即什么是假冒他人专利，应当结合专利法律法规确定。

  ：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。现行专利法所规定的涉及专利的不法行为共有三种类型：专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为，其中规定了需承担刑事责任的只有假冒他人专利行为，但该条关于假冒他人专利的规定仍属“空白罪状”。

  参照专利法规，：下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。由于该规定属于穷尽性规定，因此，假冒他人专利行为就是上述四种行为或其行为组合。为便于理解，总结成一点就是未经权利人许可，故意使用他人已经取得的、实际存在的专利的专利号或者伪造、变造其专利文书的行为。

  由此，根据我国现行法律规定，，情节严重的，才构成假冒专利罪。为了进一步分析假冒专利罪，还有必要先弄清专利侵权行为和冒充专利行为的概念。

  专利侵权行为，专利法第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……。可见，专利侵权行为，是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。实施专利，依照专利法第十一条，对于发明和实用新型专利来说，是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对外观设计专利来说是指为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。实施行为的客体是否属于专利产品或专利方法，还要依照专利法第五十六条规定的专利权的保护范围来确定，即“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”如何依据该条来确定发明、实用新型和外观设计专利权的保护范围，有许多理论和原则，在此由于本文主题原因，不再展开讨论。

  简要理解，未经许可，生产经营的对象产品或该产品的生产方法落入他人专利保护范围，即构成专利侵权行为，同时依照专利法规定，专利侵权行为并不承担刑事责任。

  冒充专利行为，：下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。该规定也属于穷尽性规定。简要理解，冒充专利行为就是故意将非专利产品或技术通过标注专利标识、编造专利文书等手段使他人误认为是专利产品或专利技术的行为。依照专利法第五十九条规定：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。冒充专利的行为也不承担刑事责任。

从概念上分析，假冒他人专利时又非法实施该专利就同时构成专利侵权；冒充专利时正好标注了他人专利号就又符合假冒他人专利的构成。因此，假冒他人专利行为与专利侵权行为和冒充专利行为互有重合或者交叉。在刑事审判实践中，对三种行为的正确区分尤为重要，否则就会不适当地扩大追究刑事责任的范围。

二、从犯罪构成入手剖析假冒专利罪

  由于犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。认识分析假冒专利罪，必须从其犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面入手研究其犯罪构成。

1、假冒专利罪的犯罪客体问题

  犯罪客体是指我国刑法所保护的，。犯罪客体总是同犯罪的其他要件紧密联系着的，在客观上表现为直接受危害行为的侵害，在主观上表现为犯罪人罪过的重要内容。犯罪客体是构成犯罪的必备要件，在司法实践中准确地把握犯罪客体的性质，对于确认犯罪性质、分清各种犯罪的界限具有至关重要的意义。刑法216条并没有明确指出假冒专利罪的犯罪客体，这需要我们认真分析关于假冒专利罪的法律规定，，对犯罪客体做出准确理解。

  ，公平正当的自由竞争是市场经济的本质特征。没有自由、平等、公正、诚实信用的竞争环境，市场经济就缺乏活力和良好的市场秩序。发明创造者通过公开其智力成果向国家专利行政管理部门申请专利权，经过一定的审查程序，国家对符合条件的申请授予专利权，专利权的取得，使专利权人在市场竞争中处于有利的地位。假冒他人专利者以“以假乱真”的手段欺骗公众，扰乱国家的专利管理制度，破坏公平有序的“专利游戏规则”，危害公正和诚实信用的市场竞争秩序，刑法对破坏专利秩序的严重不法行为规制为犯罪是理所当然的。，直接客体是国家的专利管理制度或专利管理秩序。这一点，理论界观点基本一致，但除此之外，假冒专利罪的犯罪客体是否还有其他直接客体，理论界观点不一。

  一种观点认为（主要是刑法界学者，包括许多刑法学教科书），假冒专利罪的犯罪客体是他人发明创造专利权和国家的专利管理制度。侵犯知识产权罪之中。原因之二可能是1997年刑法修订时适用的专利法及其实施细则均为1992年条文，而当时对什么是假冒他人专利的行为并未明确规定（但当时对未经许可实施他人专利的侵权行为也没有规定刑事责任）。刑事司法实践中，笔者通过互联网共查到三件假冒专利罪的案例报道：1、；2、河北省霸州怡兆玻璃工艺制品有限公司的董事长兼总经理李树增，，同时该公司被判处罚金；3、。这三起假冒专利罪的案例报道中反映出的三起判决的定罪理由也采用了这一观点。

  结合前述有关法律规定，侵犯专利权的行为有一个比较狭窄的具有特定含义的范围。专利权的实质内容是权利人对发明、实用新型和外观设计专利的专有权利，体现出法律对权利人智力成果的保护。未经许可，实施专利权人的专利才构成专利侵权。侵犯他人专利行为本身，并不符合假冒他人专利的法律含义，专利侵权行为没有刑事责任的规定也是明确的。要追究专利侵权行为人的刑事责任，除非其同时又实施了假冒他人专利的行为，且该假冒行为达到情节严重的程度。对于专利法第15 条“专利权人有权在其专利产品或者该专利产品的包装上标明专利标记和专利号”的规定，一般认为这是专利权人的标记权的规定。但这一规定，并不是专利权的实质内容。不能将侵犯专利标记权与侵犯专利权混同。将他人发明创造专利权认为是假冒专利罪的犯罪客体，将违背罪行法定原则，不适当地扩大刑事责任的追究范围。

  刑法保护的侧重点是专利制度还是专利权人的专利权取决于国家在制订法律时的选择。分析我国有关专利保护的制度，专利权人的专利权并未纳入刑法保护。可能的原因有：

1、    专利制度的实质在于专利发明人通过公开其智力成果换取专利权保护并通过权利行使获得利益，智力成果的公开有利于其推广应用和技术创新，从而使整个国家科技水平的提高。专利的大量推广利用，对整个国家和社会而言是有利的；

2、    由于现有专利中属于“开创”性的发明创造已经不多，多数发明创造都是在他人或公知的技术上进行改良和创新，同时专利一般包含复杂科技，对于后来改进者而言，专利侵权与否不易做精确评估，刑罚的存在，使得研究发展和改良创新的成本和风险大为增加；

3、     专利的授予依赖行政机关依一定标准来审查，如果审查所依据的背景技术资料不完备，审查标准掌握不严格，被授予的专利极可能在之后被宣告无效。除了发明专利，实用新型和外观设计专利还根本不经实质审查即可授予。这就是为什么我国专利制度专门设计了无效制度的原因。刑罚保护一个很有可能被宣告无效的权利，会对无辜者造成无从弥补的侵害，因此设立“专利侵权罪”，必须辅以严格的专利行政授予制度，完善的司法程序并配备具有相当科技知识水平的警官、检察官、法官才不至于反而成为恶害；

4、    作为最具有技术含量的发明专利，从85年开始直到2004年2月29日，我国发明专利申请累计数中，来自国外的申请仍然占到了50.7%，而且来自国外的发明专利申请一般针对中国市场，技术含量较高、针对性较强，以刑罚保护大量的对我国企业造成技术壁垒的专利，不符合国家利益；

5、    世界范围来看，多数国家包括许多发达的重视知识产权的国家如美、英、加、澳等均没有规定侵犯专利罪，而且按照世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第61条规定，刑事责任只是要求到故意的具有商业规模的假冒商标和版权盗版案件，专利侵权并非一定要有刑事处罚，考虑我国实际，也不必超越这一标准。

  因此在我国，立法者将专利权人的专利权用行政和民事责任来保护，对专利制度用刑法来保护。

  另一种观点认为（主要是专利界学者），假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利制度和专利权人的专利标记权。这一观点是从专利法第15条“专利权人有权在其专利产品或者该专利产品的包装上标明专利标记和专利号”的规定和对专利法实施细则关于假冒他人专利行为的分析总结中自然得出的。这一观点是否恰当呢？还是从专利法和刑事法律相关理论入手分析。

  专利权人的专利标记权是什么性质的权利，需要刑法特别关注呢？专利标记是指标明有关产品享有专利保护的字样，例如“中国专利”或“中国外观设计专利”等。专利号是指国家知识产权局在授予专利权时给予的专利编号，例如“ZL 93300001.4”。专利标记的作用主要在于向公众表明该产品受专利保护，未经许可不得擅自仿制，同时作为第三人应当得知该产品享有专利保证的证明。专利号的作用主要在于指明该产品涉及哪件专利，便于检索和查询。

  专利法第1条开宗明义表明专利法的核心是保护发明创造专利权。专利标记和专利号本身不包含智力创造成果。“专利权人的标记权”并不具有知识产权性质。专利标记和专利号本身也并不包含什么实质性的权利，专利权人不能许可他人脱离专利产品而使用专利标记和专利号，甚至于专利权有效期满后，专利权人也不得继续在制造或者销售的产品上标注专利标记，专利权人难以从该“权利”中获得什么利益。2003年7月1日起施行的《专利标记和专利号标注方式的规定》采用的是 “在授予专利权之后的专利权有效期内，专利权人……可以……标注专利标记和专利号”的表达方式，该规定同时还具体规定了标注的方式。由此，专利法第15条的规定，是否一定要作为赋予了“专利权人的标记权”理解呢？“专利权人的标记权”实质内容上是体现的是国家对专利的管理秩序，即未获专利者不得随意在其产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。如果非要说假冒他人专利的行为侵犯了专利权人的专利标记权，那么，谁能说明白这一行为给专利权人带来了多大的伤害，这种危害性是否足以达到需要刑法调整。需要进一步说明的是，专利与商标有所不同，商标标识本身就是注册商标的载体，假冒注册商标的行为同时就是侵犯商标权的行为，而专利标识不具有这一特性。因此对假冒专利权人专利标记权的行为，不能等同假冒他人商标的行为打击。

  分析专利制度，我们可以发现，只有发明专利经过了实质审查，实用新型和外观设计专利没有经过实质审查。三种专利自公告授权之日起，任何人都可以请求宣告其无效。因此，专利权人的专利权和专利标记权一直处于不稳定的状态，甚至在专利保护期限届满，专利权终止之后。如果将侵犯了专利权人的专利标记权作为构成假冒专利罪的要件，所有关于假冒专利罪的判决均面临实体认定在事后发生错误的风险。（同样的风险也存在于专利侵权民事判决中，但专利法第47条的明确规定化解了民事侵权判决的这一风险，而这一规定不能当然类推适用到假冒专利罪的刑事责任承担上。）

  从程序上看，刑事诉讼法所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，反映出的国家民主、法治、，这是刑事诉讼本身的价值体现。在专利民事侵权审理过程中，被告人可以以所涉专利权无效进行抗辩，为保障民事被告的这一权利，专利法和专利民事诉讼相关司法解释规定了相应的程序。而在被告人被控假冒专利罪时，如果考虑到被告人的行为侵犯了专利权人的专利标记权，由于被告人面临的责任后果更为严重，刑事诉讼中应当同样保障被告人的这一抗辩权。因为宣告无效的专利权视为自始即不存在，相应的，专利权人的专利标记权即自始无效。但现有刑事程序法律中没有明确的类似于专利侵权民事诉讼中关于被告专利无效抗辩权的制度设计。同时，因为专利审判专业性强，、，，相反，，虽然该罪仅涉及专利标记权，相对专利侵权容易判定，但是专利标记权由专利权派生而来，也会涉及到专利是否有效的问题，这样的管辖安排也不尽合理。另外，“先刑后民”的制度原则也会同样受到冲击，因为定罪的首要前提是要确定被告人是否侵犯了被害人（专利权人）的专利标记权，相应的民事或者行政诉讼就需要前置。还有一个问题，理解假冒专利罪犯罪客体包括专利权人的专利权或专利标记权，专利权人作为受害人当然可以提起附带民事诉讼。又怎么解决因此产生的程序问题？？

  我国有关专利保护的制度并未将专利权人的专利权纳入刑法保护。选择由专利权派生出的专利标记权，似乎导致应保护程度更强的专利权不予保护而应保护程度弱的专利标记权却保护，刑罚处罚与社会危害性大小失衡，也使刑法失去“谦抑”的应有风范。

  还有一种观点认为，假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利制度和消费者的合法权益以及专利权人的商誉。理由在于：标有专利标记的产品暗含该产品科技含量高或者外观美观意味，可能给购买者以信心，更容易获得购买者认可，于是可以提高专利产品的美誉度。假冒他人专利的行为，首先破坏了国家的专利管理秩序，同时不仅损害了专利权人的商誉，也欺骗了公众，侵犯了消费者的知情权。

  但是，对一般消费者而言，专利号就是一串谁也不容易记住的数字，仅是检索和查询专利的工具。专利号不同于商标，不能起到识别商品来源的作用， “ZL********.*”也不是一种品质证明，很难说专利权人的专利号被他人假冒会对专利权人的商誉和消费者的合法权益造成严重的伤害，以至于非用刑罚处罚不可。犯罪客体在刑法理论上通常分为一般客体、同类客体和直接客体。就某一具体罪名而言，讨论其犯罪客体是指其直接客体，。制定假冒专利罪的目的无非是保护某种社会关系不受犯罪行为的侵害，难道制订假冒专利罪的直接目的是保护消费者的合法权益或专利权人的商誉吗？消费者的合法权益或专利权人的商誉受到侵犯需要刑法调整时，符合什么罪的构成要件就定什么罪名，而不应当非要作为假冒专利罪的犯罪客体。，消费者的合法权益和专利权人的商誉不能当作假冒专利罪的犯罪客体而作为其构成要件。。

  因此，笔者认为，假冒专利罪的犯罪客体理解为国家的专利管理秩序为宜。假冒他人专利，实质就是行为人以假冒他人专利标记的行为表现形式破坏了国家通过对专利标识的管理建立起的专利管理秩序。有关刑事诉讼管辖、程序、。