试论假冒他人专利罪的犯罪构成

　　我国《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法（1979年）第127条的规定追究刑事责任。”由于《专利法》第63条没有规定按何种罪名追究直接责任人员的刑事责任，而我国当时的刑法分则与刑事单行法中均无假冒他人专利罪的规定，基于这种情况，我国新颁布的1997年刑法第216条明确规定：“假冒他人专利，情节严重的，拘役，并处或者单处罚金。”这是我国第一次在刑法中对涉及专利的违法行为处以刑罚。

　　新刑法的规定有利于维护国家的专利管理秩序，有利于保障广大消费者的合法权益，有利于保护专利权人的财产与人身权利。但是关于什么是假冒他人专利，我国新刑法与专利法均没有作出明确的规定。这就导致了各种学理解释，从而给司法适用造成了困难。明确假冒他人专利罪的犯罪构成尤其是它的客观方面，对于正确适用该罪起着决定性的作用。

　　一、假冒他人专利罪的主体

　　在《专利法》第63条的规定中，假冒他人专利罪的犯罪主体只能是自然人，不包括企业、事业单位。然而，在司法实践中单位假冒他人专利的案件占有很大比例。同时，1993年2月22日通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒他人注册商标犯罪的犯罪主体由自然人扩大为自然人和单位。在立法上确认单位可成为假冒他人专利罪的主体成为一项重要而紧迫的任务。正因为此，在新颁布的刑法第220条规定，单位犯第213条至第219条规定之侵犯知识产权罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依各该条的规定处罚。这就明确指出了假冒他人专利罪的犯罪主体由自然人和单位构成。自然人包括有营业执照的个体工商业者和无营业执照的个人。后者外延广泛，它包括一切有能力并已假冒他人专利的人。对于单位犯该罪的则采用双罚制处罚。

　　二、假冒他人专利罪的主观方面

　　假冒他人专利罪的犯罪构成在主观上必须是出于故意，即明知是他人专利而有意假冒。行为人在主观上对构成犯罪的事实有明确认识，并对假冒后果也明知。行为人将非他人专利的产品假冒他人的专利产品在市场上高价出售，以达到牟取巨额利润之目的。一般情况下，假冒他人专利是为了非法获利，但也有的是为了损害他人的信誉。可能有的时候本身并不营利甚至亏本赔钱，但却达到了将竞争对手挤出市场的目的。这种行为虽然并不直接以营利为目的，但性质也同样恶劣。无论基于什么动机，均不影响假冒他人专利罪的成立。过失不能构成该罪。行为人如果没有假冒之故意，则不应以该罪处理。

　　三、假冒他人专利罪的客观方面

　　(一)假冒他人专利罪在客观方面的表现

　　1、假冒他人专利行为的表现

　　假冒他人专利是指将非他人专利的产品假冒他人专利产品的行为。需要指出的是该他人是此被假冒专利产品的专利权人。这种行为的具体表现如下：①在非他人专利的产品包装上，加上他人专利的标记或专利号；②在非他人专利的产品包装上直接标明是他人的专利产品；③在广告或推销中将非他人专利的产品宣传为他人专利产品；④其它通过不正当手段，使消费者将非他人专利的产品误认为他人专利产品的。假冒他人专利的行为又分为两种情况：一种仅仅把非他人专利的产品假冒他人专利产品，此非他人专利的产品并不含有该他人的专利技术；另一种是不仅把非他人专利的产品假冒他人专利产品，而且此非他人专利的产品还窃取了该他人的专利技术。两种情况，不论哪一种都构成了假冒他人专利的行为，实质上都是使消费者将非他人专利的产品误认为他人的专利产品。认定假冒他人专利行为时，不论违法行为人采取的是何种途径或方式，只需要在该他人是此被假冒专利产品专利权人的前提之下，满足“故意使消费者将非他人专利的产品误认为他人专利产品”这一条件即可。还需特别指出的是假冒他人专利中的“他人”宜作广义理解。如果某专利权人拥有某项知名专利，同时又在其另一种不知名的非专利产品上打上该项知名专利的标记，又应如何处理呢？这种情况的发生很少。但如果发生，因其构成对公众的欺骗，具有相当的社会危害性，也应按照假冒他人专利来处理。

　　2. 情节严重

　　假冒他人专利罪的客观方面还要求假冒他人专利的行为是属于情节严重的。所谓“情节严重”是指数额较大或者有其他情节严重的假冒行为。关于“数额较大”，在 1993年12月1日通过的最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，数额较大指假冒他人注册商标违法所得数额在一万元以上的，非法经营额在十万元以上的。假冒他人专利罪的“数额较大”可以参照假冒注册商标罪衡量。所谓“其他情节严重的假冒行为”是指因假冒他人专利而给专利权人的权益造成严重损害，严重干扰国家专利管理秩序或给社会造成严重后果，影响很坏的情况。具体表现如：因产品质量低劣造成重大事故，使国家财产或公民生命财产安全受到严重损害的；用劣次商品冒充他人专利的产品大量销售牟取暴利的；多次假冒他人专利的等等。①

　　（二）假冒他人专利行为与一般专利侵权行为的区分

　　赵秉志教授主编的《新刑法教程》在假冒他人专利罪一节中认为未经专利权人许可，制造、使用或销售其专利产品或使用其专利技术属于假冒他人专利的一种客观表现。从专利法第11条中，我们不难发现，对发明和实用新型专利而言，专利权人拥有制造权、使用权、销售权、进口权；而对外观设计专利权人而言，其拥有制造权、销售权和进口权。在发明专利中又分为产品发明专利与方法发明专利，产品发明专利的专利权人拥有制造权、使用权、销售权和进口权，而方法发明专利的专利权人受保护的行为不仅是使用该方法本身，而且也包括使用、销售依该专利方法直接获得的产品。有人据此认为上述未经专利权人许可行使专利权的行为属于假冒他人专利的行为，情节严重的，还应适用假冒他人专利罪予以刑罚的惩罚。本文作者认为上述行为的确侵犯了专利权人的专有权，是典型的专利侵权行为，但专利权是一种民事权利，侵犯民事权利，主要是以承担民事责任的方式来救济，一般不应适用刑罚惩罚。