非法经营同类营业罪立案标准和构成

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。

　　我国刑法第165条规定：“国有公司、企业的董事、 经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，，并处罚金。”

　　一、本罪的立案标准

：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

　　对于公司、企业的董事、经理利用职务之便，非法经营同类业务的行为，通行的做法是将其视为不正当竞争行为，加以严格禁止，即竞业禁止是公司董事、经理的一项特殊义务，其目的在于防止上述人员利用其特殊地位损害公司利益，为自己或他人谋利。我国《公司法》第149条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。(这里的董事、高级管理人员当然也包括国有企业、公司的)

　　公司法并未对非法经营同类营业的，要求追究刑事责任。但是，修订后的刑法增加了这类犯罪。根据刑法第165条的规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成犯罪。

　　由此可见，构成本罪，必须符合两个条件：

　　1、是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。

　　2、获取非法利益数额达到10万元以上的。

　　二、本罪的构成

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业董事、经理利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。本罪的主要特征:

　　1、本罪的主体是特殊主体，只能由国有公司、企业董事、经理构成。

　　2、本罪在主观方面表现为故意，并具有获取非法利益的目的。

　　3、本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益。

　　4. 本罪在客观方面表现为国有公司、企业的董事、经理利用职务便利、自己经营或者为 他人经营与其所任职公司、企业同类的业务，获取非法利益，数额巨大的行为。具体而言包括以下几个要素：

　　第一，行为人须利用职务便利，是指利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌管国有公司、企业的产供销、人财物的便利条件。

　　第二，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。这是客观方面的基本特征。包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为;二是行为人的经营行为与其任职公司、企业的营业属于同类，当然包括同一种营业。

　　第三，行为人获取非法利益数额巨大。

　　三、本罪的认定

　　(一)罪与非罪的界限。第一，从主体上区分。本罪的主体是国有企业的董事、经理。因此，国有企业的董事、经理以外的其他工作人员以及非国有企业的董事、经理人员的竞业行为均不构成犯罪;第二，从竞业的范围上区分。如果行为人的竞业与其职务无关，未利用职务便利，竞业的范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类的则不构成犯罪;第三，从行为人的主观上区分。本罪只能由故意构成，过失不构成犯罪;第四，从非法获利的数额上区分。行为人只有非法获利数额巨大时，才构成犯罪。如果非法获利数额尚未达到数额巨大的标准，则不构成犯罪。

　　(二)此罪与彼罪的界限。

　　1、本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员;第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益;第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利自己或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为;第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。

　　2、本罪与商业的区别。第一，客体不同。本罪的客体是竞业管理制度和国有公司、企业的利益，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性;第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员;第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益;第三，行为方式不同，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物，而不具有非法竞业行为;第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。

　　(三)犯罪形态问题。本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益的则不构成犯罪，故不存在故意犯罪中的犯罪形态问题。

　　(四)一罪与数罪。实施本罪同时实施为亲友非法谋利罪的则构成数罪，并应实行数罪并罚，但是如果行为人违反商业秘密保护的法律法规，获取、披露其所任职的国有公司、企业的商业秘密在非法经营中运用的，如构成侵犯商业秘密罪，则与本罪构成牵连犯，从一重处断。