控制股东诚信义务及民事责任制度研究（三）

五、完善我国控制股东法律制度的若干思考

　　毋庸讳言，我国证券市场上控制股东损害公司和少数股东利益事件之频繁发生，有诸多方面的原因，但公司法律制度的不完善，尤其是控制股东义务与责任机制的缺位则不能不说是其根本原因。我国现行公司法既没有控制股东诚信义务之规定，亦缺乏关于控制股东责任之内容。至于国外普遍建立的少数股东保护机制，如股东派生诉讼制度、少数股东的股利分配请求权制度、新股认购优先权制度、累积投票权制度等同样付之如阙。在此情形之下，少数股东既无制约控制股东之实力，又缺乏利益受损后必要的救济途径和手段，控制股东如何行事则只能听之任之。商业道德似乎成为控制股东唯一的行为规范。然而，商品经济的长期欠发达使中国本来就缺乏商人精神和商业信用观念。新旧体制的转换又引起了人们观念的急剧冲突和碰撞，导致社会道德体系和行为规范的严重失衡。由此以来，证券市场如没有问题发生，倒反而使人难以理喻和不可想象。

　　当然，中国公司立法诸多问题之存在，有其客观的历史原因。其中最关键、也是最根本的原因有两个：一是中国商事公司实践经验的缺乏，今天公司实践和证券市场中所出现的问题尚未充分暴露，难以引起人们尤其是立法者的注意；二是公司法理论准备的不充分。尽管我国从1983年就开始着手公司立法，但由于意识形态上的争论和经济体制目标的模糊待定，导致法制建设的长期困惑和分歧，公司立法1亦处于时断时续的状态。直至1992年小平南方讲话之后，其立法步伐才得以加快。虽然《公司法》的制定历经十年寒暑，其间也经历了无数次的讨论，汇集了不少人员的智慧，基本上反映了市场经济体制对公司法的一般要求，但严格地说，实际上制定《公司法》的时间还不到一年。[79]由于立法过于仓促，我国理论界对公司法理论缺乏足够的准备，对公司法理论中的许多问题难以作出深入地研究，对国外公司法的最新发展缺乏相应的了解。我们将别人早已作出了相应调整的资本多数决原则和股权绝对平等原则以及有限责任原则仍奉若神明，不敢越雷池半步，而少数股东保护的意识则十分淡漠，其结果是仅注重了形式上的公正，而忽略了由此可能造成的实质上的不公正。因此，笔者认为，完善我国控制股东的法律制度建设应从以下几个方面入手：

　　（一）端正认识， 树立弱者保护的“倾斜立法”观

　　众所周知，股权平等和表决权自由行使是近代公司立法的基本立法原则。它导源于近代民法对平等和正义的理解和追求，同时也是“私法自治”这一近代民法原则在公司法领域的延伸和绝对化的表现，并由此必然推导出资本多数决这一公司表决原则。近代民法所强调的“私法自治”及个人权利本位理念的历史进步性毋庸置疑，但将近代民法的私法自治理论和公平正义的价值观均是建立在“抽象的”法律人格基础之上的，即将所有的人都视为被抽象掉了各种能力和财产的差别而存在的平等的个人。近代民法中的“人”的形象就是日本学者星野英一教授所说的“强有力的智者”的形象，或亚当。斯密所说的理性的“经济人”的形象，即每一个人都是自己利益的强有力的维护者的平等的人。[80]然而，现实生活告诉我们：无差别的理性的“经济人”和所谓的“强有力的智者”只是一种虚构的人：“平等人”只能是一种表面的平等；平等人的自由也只是一种消极的自由。无视现实差异而奢谈平等自由，其产生过带来的只能是一种形式上平等（表面平等）和消极的自由，其背后掩盖的是实质上的不平等和不自由。面对近代民法所追求的理想与现实之间的强大反差，人们的困惑亦愈来愈强烈：为什么在法律越来越“放任”时，社会中的有些人却越来越不自由、越来越不平等？绝对的私法自治和个人权利本位观念日益受到人们的质疑，从而使民法中的“人”开始由对“抽象的”法律人格转向具体的法律人格，开始正视当事人之间经济地位的不平，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。[81]民法学观念的上述转变，带来了公司法领域的深刻变革。股权平等、股权自由行使和资本多数决等传统的公司法原则被赋予了新的内涵。单纯的股权平等理念为股东平等观念所代替，股权自由行使须建立在对他人利益的尊重和维护的基础之上，资本多数决原则不得滥用成为损害他人之工具。可以说，现代公司法在维持民法和公司法典关于抽象的人格规定的同时，又从抽象的法律人格中，分化出具体的法律人格，对拥有强大表决力的控制股东的表决权的行使施加必要的限制，禁止表决权和控制力的滥用，对弱小的少数股东给予特殊保护。现代公司立法的这种转变标志着不分差别地对控制股东和少数股东予以同等保护的时代的结束，和对处于弱势地位的少数股东予以特殊保护的倾斜立法时代的到来。这种偏向弱者的“倾斜立法”恰是为了实现对实质正义的追求。

　　前已述及，控制股东与公司和少数股东的关系属于一种特殊的信义关系。由于双方地位之不平等，对于处于劣势地位的公司和少数股东来说，客观上就产生了需要国家立法予以特殊保护和救济的需求，即客观上需要必要倾斜性立法。但是，就我国的公司立法实践而言，这一理念尚未真正得以确立。

　　我国公司立法基本上是与国有企业的改革同步进行的。公司法自然而然地承担起了保障和推动国有企业改革的重任，而公司法的商事法的属性反被淡化和抹杀了。在公司法制定和实施的过程中，学术界和立法界关注的重点是如何理顺政府与企业的关系、如何确保国有股权的正确行使、如何避免在改制过程出现国有资产的流失。至于以非国有股股东为主体的中小股东的利益保护问题在很长的时期内并没有引起有关决策和立法部门的重视。在理论界人们也同样是热衷于谈论对处于控股地位的国有股股东利益的保护，而讳谈对非国有股股东的利益保护。对公司法属性和功能的不恰当定位，客观上影响了公司法理论研究的深入和相关制度的建设。因此，欲建立和完善控制股东的责任约束机制，首要的是端正认识，把握和尊重公司法的商事法属性，正视控制股东与中小股东在公司中地位与势力的悬殊，充分认识维护广大中小股东利益的现实意义，树立对“弱者保护”的倾斜立法观念。

　　（二）确立控制股东的诚信义务，明确控制股东的民事赔偿责任

　　课以控制股东诚信义务虽最早为判例法形式存在，但这一义务已越来越多地为制定法所规定。譬如德国早期主要是援引股东平等、良俗理论来保护少数股东的利益。但由于上述理论是以社会秩序保护的最低限度为基准，，不利于对少数股东提供有力的保护。为此，修订后的德国《股份法》正式以制定法的形式确认了股东的诚信义务，弥补了少数股东保护的缺陷。[82]我国台湾地区“公司法”也与1997年5月修订，增加了控制股东之诚信义务的内容。[83]我国公司法没有对控制股东义务作出规定。1994年8月27日，为了弥补国内企业到境外上市的法律差异，、国家体改委制定的《到境外上市公司章程必备条款》，吸收了保护中小股东利益的基本精神，率先对控制股东的义务作了具体规定。其第47条明确要求：控股股东在行使其股东的权力时，不得因行使表决权，在下列问题上作出有损于全体或部分股东利益的决定：（1）免除董事、监事应当真诚地以公司最大利益为出发点行事的责任；（2）批准董事、监事（为自己或为他人利益）以任何形式剥夺公司财产，包括（但不限于）任何对公司有利的机会；（3）批准董事、监事（为自己或为他人利益）剥夺其他股东的个人利益，包括（但不限于）任何分配权、表决权，但不包括根据公司章程提交股东大会通过的公司改组。1997年12月证监会指定的《章程指引》第40条规定，“公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。”上述规章虽已承认控制股东的诚信义务，但其法律效力及适用范围都十分有限。因此应对公司法及时作出修正，明确控制股东的诚信义务，即“控制股东在行使其控制权（包括转让其控制权）时，不得损害公司和其他股东利益。”当然控制权的行使并不仅仅局限与表决权行使之场合。

　　控制股东的民事赔偿责任是对控制股东违反其诚信义务的一种制裁。没有责任条款的规定会导致义务规定形同虚设，故现在不少设有控制股东诚信义务规定的国家其立法中都有相应的责任条款。如1998年修正的韩国商法为了追究控制股东滥用自己的控制权，新设立了“追究向董事指示业务执行者的责任”制度，将控制股东违反诚信义务的法律责任予以明晰化。1999年本地化的《澳门商法典》第212条也明确规定了控制股东违反诚信义务的民事赔偿责任。该条采取概括与列举的方式规定，控权股东行使控制权以损害公司或者股东所引致之损害负责，下列情形尤其的作为损害赔偿之依据：（a）[FG1] ……（b）……（c）以不平等条件为本人或第三人利益之利益，直接或者间接透过他人与本人作为空权股东之公司订立合同；（d）引致公司行政管理机关或任何公司经理、授权人，与第三人以不平等条件为本人或第三人之利益订立合同；（e）故意令决议获得通过，以损害公司、其他股东或公司债权人而为本人或第三人取得不正当利益。1997修订后的我国台湾地区“公司法”也明确规定了控制股东违反诚信义务之法律责任。[84]我国《公司法》第111条仅规定，股东会、董事会决议违反法律、行政法规，侵犯股东权益的，，而未规定股东或公司有权就该行为给公司和股东造成的损害承担赔偿责任。第214条至217条虽然规定了董事、监事、经理违反法律义务所应承担的法律责任，但并未规定有控制权的股东通过股东大会或迫使董事会通过违法决议时所应当承担的责任。至于控制股东直接介入公司业务事业，致使公司和少数股东利益受损之责任更是付之阙如。既然强有力的法律责任是义务条款发挥作用的基本保障，那么在公司法中明确规定控制股东违反义务之法律责任，无疑具有十分重要的意义。

　　（三）建立少数股东保护与救济机制

　　1.确立表决权回避制度

　　根据大陆法系国家的公司法，当股东大会表决的议题与某一鼓动或某些股东（特别是控制股东）存在利害关系时，该股东或其代理人不能以所持表决权参与表决，这一制度即为“表决权回避制”，表决权回避实质上是对利害关系股东尤其是控制股东表决权的限制或剥夺，对少数股东表决权的强化或扩大，在客观上祈祷了保护公司和少数股东利益之作用。主流观点认为，由于在涉及利益分配或自我交易的情况下，股东个人利益 由于公司利益存在冲突，因此对利害关系股东实施表决权回避是有必要的。法国、德国等国的公司立法均确立了该项制度，欧盟第5号公司法指令对表决权回避制也高度重视，其规定：凡接触股东的责任，公司对股东行使权利，免除股东对公司所负之义务，批准股东与公司间订立的协议，该股东及其代理人均不得行使表决权。我国台湾和香港也采纳了表决权回避制度。

　　我国公司法未设条款规定利害关系股东表决权回避制度。在实务中，凡是股东大会决议之事项，无论是大股东还是小股东，均按“一股一票”原则享有同等的表决权。在我国以国有经济为主导的上市公司股权结构中，国有股权或由其间接控制的法人股权占绝对控股地位，股东大会实际上是控股股东的大会，以分散的公众股为主体的少数股东在股东大会上根本无法保护自己的权益和控制控权股东之行为。这就导致了不少控制股东为了自己的利益，而与从属公司发生了大量不公平之交易行为，变相地套取公司资金。针对少数股东权益无法得到保障的现实情况，中国证监会在2000年5月8日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东权回避制度。该意见第34条规定：股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入股东大会有表决权的股份总数。这一规定是对公司法欠缺类似条款的一项有益弥补。但规范意见将表决权回避制度仅仅局限于关联交易，适用范围过于狭小。像处置公司资产、处置少数股东的资产和权益，即可能是通过关联交易之方式进行，也可能是通过非关联交易方式进行（上市公司与非股东发生交易）；免除股东或董事的义务和责任等则不属于关联交易。但这些事项可能会与部分股东存在着密切的利害关系。此外，规范的法律效力层次同样过低。因此，建议对现行公司法进行必要的修订，在公司法中确立股东表决权回避制度。

　　2.对大股东表决权实施必要限制

　　公司实质上是一种资本的集合，股东表决权是建立在所持股份的基础上的，其基本原则是一股一权。但一股一权的原则表面上看起来是一种资本平等的原则，但事实上可能造成大股东操纵的不利后果。公司实际上是大股东的公司。股东民主则事实上是一个漂亮的“神话”。为强化小股东的地位，切实实现股东民主，有些国家的公司法规定，当持股数达到一定比例时，则对其所持股份的表决权给予一定的限制。意大利1982年的《意大利商法典》第157条就曾规定，股东在100股内的持股限度内，每5股一个表决权，超过该限度的部分，每20股一个表决权。[85]我国《公司法》第106条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。除此之外，再无其他规定。由此可见，实行的是绝对的一股一权原则。这对于少数股东利益之保护显然不利。为此，笔者赞同对控制股东的表决权施加必要的限制。至于限制比例以何种程度为宜，则需要予以认真研究。原则上可以考虑引进控制标准，即当某一股东所持有股份之表决权足以控制股东会时，即应予以限制。

　　3.建立类别股东大会决议制

　　国外公司法存在“类别股”的概念。所谓类别股，是指在公司的股权设置中，存在两个以上不同种类、不同权利的股份，如普通股和优先股就是两种不同的类别股。根据一般原则，既然是类别股，就存在类别权利，因而涉及类别股权益的事项就应当由类别股东大会决议。也就是说，一项涉及类别股股东权益的议案，一般要获得类别股股东的绝对多数同意才能通过。如根据香港公司条例的规定，只能获得该类别股面值总额的3/4以上的绝对多数同意或类别会议的特别决议批准，才能通过有关决议。类别股东大会在我国公司法中没有明确规定，但在我国的上市公司和有关规范性文件中却有先例可寻。在赴香港发行H股、B股的上市公司中，就同时存在的A股与B股或H股，即为类别股。，专设一章规定“类别股东表决的特别程序”。根据规定，持有不同种类股份的股东，为类别股东，股东变更或废除类别股东的权利，应当经股东大会以特别决议通过或经受影响的类别股东按规定分别召集的会议上以特别决议的2/3以上通过，方可进行。但在境内的上市公司来说，类别股在公司立法和实务中被淡化了。由于国有股、法人股以及个人股在流通等方面的差异，它们实际上仍属于不同类别之股份。鉴于我国国有股、法人股在绝大多数上市公司中占据绝对控股地位及不能流通的客观现实，笔者考虑是否可以在承认A股、B股、H股的划分的基础上，将法人股、国有股和个人股也作为类别股看待，并在此基础上构建我国的类别股东决议制度。当然，从长远或严格意义上看，国有股、法人股及个人股的区分有违股权平等的理念，但法人股与个人股的现实差异及对公司支配力和影响力的悬殊则不能不引起我们的关注。如果凡涉及个人股利益的决议事项，通过举行类别股东大会，由个人股股东议决，那么，对于限制以法人组织为主要存在形式的控制股东的擅权行为，维护以自然人为主体的广大公众股股民的利益可能会产生一定的积极意义。

　　4.引进累积投票制

　　累积投票制度肇始于美国依利诺斯州，后为世界上不少国家和地区的公司立法所采用，成为保护少数股东的一项重要措施。其主要内容是，股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和监事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按得票之多寡决定当选董事和监事。[86]累积投票制度同样是对传统公司法“一股一权”表决原则的突破。由于每一个股份有多个表决权，这样即使拥有少数股份的股东，也可以将自己的所有表决权都集中在一个或数个自己信任的候选人身上，从而使中小股东有机会和可能选出自己比较信任的董事，为小股东参与公司选举提供了一种制度设计。目前，我国公司法尚未确立该项制度。处于保护小股东免受大股东损害之客观需要，我国公司法急需在借鉴国外有益立法例的基础上，确立该项制度。

　　5.赋予股东调查请求权

　　对股东的知情权，我国公司法作有相应规定。我国《公司法》第110条规定：“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”但现行规定的不足却十分明显。一是没有将股东行使上述知情权的行使及其程序作出进一步规定；二是无论是公司法第110条或其他条文，均未包括或规定股东的调查请求权。笔者认为，股东在行使了解权的过程中遇有疑问（当尚未确凿证据予以证实或无力证实时），若无向特定的机构请求调查的权利，那么，股东所享有的知情权仅属于形式上的权利，而不可能是实质性权利，因此，我国公司法应在完善有关程序性规定的同时，明确规定股东的享有对有关事项向特定机构请求调查之权利。

　　6.建立股东提案制度

　　我国公司法第110条规定了股东有提出建议的权利，但并没有明确规定其行使的具体方式和程序，使股东所享有的建议权徒具空文。笔者认为，为避免股东大会的议题或议案的提出被多数股东或董事会所独占，使得少数股东所关注的有关问题能够在股东大会上引起众股东的重视，保证少数股东权益，应赋予股东享有提出建议和向股东大会提出议案的权利，增设股东提案制度。其内容应包括提案资格和提案程序两个基本方面。前者主要是规定提案股东的持股比例和连续持股时间；后者主要是提案的时间和提案的范围。

　　7.赋予股东大会召集权

　　我国《公司法》第104条规定：“持有公司股份百分之十以上的股东请求时可以召开临时股东大会”。此规定可被视为维护少数股东利益的一种举措。但该条规定赋予股东的并非股东大会的召集权，而是召集临时股东大会的请求权。股东大会的召集权只有公司董事会享有。如此以来，如果董事会拒绝召集时，股东则无能为力，结果使该条文无法达到预期的目的。所以，为真正保障股东权益的实现，应赋予股东在必要时享有自行召集股东大会的权利。当然这种权利之行使应具备一定的条件。只有在其提议召集股东大会的请求被无理拒绝时，才能行使。而且享有股东大会召集权的股东应持有一定比例以上的公司股份，以防止权利的滥用，影响公司的正常经营。

　　8.明确异议股东的股份回购请求权

　　异议股东的股份回购请求权是指在股东大会上决议了对股东的利害关系产生重大影响的议案时，反对决议的股东享有的要求公司收回自己所持有的公司股份的权利。目前，绝大多数的国家和地区都将其作为股东的一项重要权利加以规定，并客观上起到了保护少数股东，以防止被大股东压榨之作用。我国《公司法》第149条第1款规定：公司不得收购本公司的股份，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。“由此可见，公司法在公司自己股份取得规定中并无”公司应异议股东之请求而取得自己股份“之例外情形。但是随着我国公司重组中大量关联交易的发展，股东利益冲突愈发明显。在不公平的关联交易引起公司并购重组之场合，少数股东若对公司大笔股权转让价格或收购出售大额资产的价格质疑时，应有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新作出独立评估，在取得公司公正的价格支付后退出公司。股份回购请求权可谓保护股东的最后一道救济程序，对调整资本多数决形成的失衡的股东权利格局大有裨益。[87]但我国公司法就连这最后的一个救济手段都没有提供，其不公正性由此可见一斑。

　　9.建立股东派生诉讼制度

　　股东派生诉讼制度是公司利益受到侵害而公司却怠于提起诉讼时，法律赋予股东代表公司提起诉讼的一种制度。当控制股东和公司的负责人损害公司利益时，公司公司机关往往怠于向控制股东或公司机关成员提起诉讼。这样，该项制度实际上为少数股东在公司利益受到大股东和公司经营管理层损害而间接受损的情况，提供了行之有效的司法救济途径。作为是一种极为重要的直接救济制度，股东派生诉讼制度以被国外公司法普遍采用。我国公司法第111条仅是关于公司股东诉讼之规定，但对股东派生诉讼制度却毫无涉及。由于缺乏该项制度，所以，虽然公司和少数股东屡遭控制股东及公司管理人员之侵害，却无法行使相应的司法救济。为此，确立股东派生诉讼制度已刻不容缓。

　　10.完善现行股东直接诉讼之相关规定

　　我国《公司法》第111条关于股东直接诉讼的规定。为少数股东对控制股东在股东会或董事会上的滥权行为提供了一种救济途径。但其不足十分明显：第一，根据该条规定，可诉的侵权行为仅限于“违反法律、行政法规，侵犯股东利益”之行为，至于违反公司章程之行为是否构成可诉之行为不甚明了；第二，该条规定只能适用于控制股东及董事在股东大会或董事会上滥用表决权之行为，对控制股东及董事和经理人在其他场合下所实施的侵权行为，难以予以适用；第三，该条没有阐明构成可诉侵权行为的构成要件，缺乏操作性；第四，救济手段单一，仅限于停止侵权行为，没有有效的补偿。而事实上，股东大会、董事会作出决议时，少数股东通常根本无法参与，一旦决议作成，又往往非待决议付诸实施，少数股东难以判断其内容，如此以来，“停止”其侵权行为何其容易。真正能做的恐怕只有事后的补偿救济。然而对于补偿救济，我国现行法却吝于给予，其事实效果自然可想而知。因此，对该条的修改势在必行。笔者认为，首先，应扩大其适用范围，凡控制股东及公司董事、经理等机关成员所所实施的任何侵权行为，都属于可诉之行为，而不仅仅局限于在股东大会或董事会上的滥权行为。其次，要增加救济手段，将损害赔偿作为一种最基本的手段加以规定。最后，明确可诉之侵权行为的基本构成，及诉讼担保、除斥期间等内容，既增加其可操作性，又可防止诉权的滥用，保证公司的正常营运。

注释：

　　[79] 具体立法经过可参见方流芳：《温故知新-谈公司法修改》一文，载郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版。

　　[80] [日]星野英一：《私法中的人》，载梁彗星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1998年版。

　　[81] 梁彗星：《从近代民法到现代民法学思潮-20世纪民法回顾》，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版。

　　[82] （韩）李井杓：《少数股东的保护问题-以韩国商法为中心》，《南京大学法律评论》，1999年春季号。

　　[83] 参见台湾“公司法”第369条之4第1项。

　　[84] 柳经纬 黄伟　鄢青：《上市公司关联交易的法律问题研究》，厦门大学出版社2001年版，第87—88页。

　　[85] 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第112页。

　　[86] 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第189页。

　　[87] 柳经纬 黄伟　鄢青：《上市公司关联交易的法律问题研究》，厦门大学出版社2001年版，第82—83页。