担保法 质押
发布时间：2019-08-10 13:27:15
担保法重点难点详解：质押部分
一、质押概说
1、质押的概念
质权可有广狭二义，广义上质押泛指物的担保，包括质和抵押，我国民法通则即未作区分（参见抵押部分第一目）；狭义上质押是指为担保债权由债务人或第三人移转占有一定财产，债权人得就其卖得价金优先受偿。我国担保法即采狭义的质押定义（担保法63条）。我国的质押包括了动产质押和权利质押，但不动产之上不能成立质押。
另外，我国古代素有“典当”制度，直至当前仍有所谓“典当”公司活跃于经济生活中，司法实践一直予以承认。然观其法律性质，实践与理论均为混乱。按照《最高院关于房屋典当回赎的批复》，典当等同于典权。但严格说来，典与当是不同的概念，前者指典权，仅适用于不动产，乃用益物权范畴，后者实为一种特殊质权??营业质，设定营业质权就是为了担保经营者对出当人的债权。当前所谓的“典当行”又与典权无关，其实是营业质。与一般质权不同，营业质以赢利为目的，且需要一定的资质才能进行营业，而最大的区别在于：营业质权不适用“禁止流质契约”的规定，债务人届期不能回赎，当物即归当铺所有。
2、质权的特性
从质押的发展历史来看，是为做早的担保物权，先于抵押而存在，后抵押才作为一种独立的担保物权分离出来，因此质押与抵押的特性非常类似（参见抵押部分第二目）：
（1）质权为担保物权，具有物权属性，其支配性体现在担保物的交换价值上，是为价值权。
（2）质权有从属性，包括成立上、移转上、消灭上的从属性。同时也有相对独立性，可以为未来的债权提供担保，虽然担保法没有规定这一点，但最高额抵押的规定可以准用于质押。
（3）质权有不可分性，具体内容准用抵押的规定。（解释96条）
（4）物上代位性，具体内容准用抵押的规定。（解释96条）
二、动产质权的取得
质权为物权，自有继受取得和原始取得两种方式，前者系依权利人的意思（法律行为）而取得，后者则依法律直接规定而非基于权利人的意思（法律行为）取得。
1、依法律行为而取得
（1）动产质权的设定
这是取得动产质权的基本方式。设立质权，属一处分行为，处分人须有处分权。质权的设立需要通过订立质押合同。采取不同物权变动模式的国家对此的定义及其效力规定均有不同（参见抵押部分第四目）。在我国，质押合同仅指债权合同，质押合同以移转质物占有为生效要件（担保法64条第2款），与抵押合同类似，这种做法没有科学区分物权变动和原因行为，混淆了债权和物权的生效要件。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，债权人只能要求出质人承担缔约过失责任（解释86条）。质押合同为要式合同，需要当事人签定书面合同（担保法64条第1款），不过当事人已经实际履行的，按照《合同法》36条的规定，质押合同仍然可以成立。