抵押

抵押
抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。
抵押是借款合同的一个重要特征，是存在抵押品时，银行的放款的安全性将提高，但同时借款者的成本也会增加，正因为这样，借款者愿意向银行支付的利息也会较低，对银行来说其收益未必增加。


抵押(collaterlization)
当出现违约时,赋予贷款人依法没收特定的企业资产的权利,被广泛用来减少与借贷相关的激励问题(即在拖欠发生时使放款者可以获得特定资产).

（一）抵押的概念和特征
　　１．抵押的概念
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在这里债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
２．抵押的特征
我国合同的抵押担保，具有如下特点：
（１）抵押是以合同义务人或第三人所有或经营管理的特定财产而设立的担保；
（２）抵押具有从属性；
（３）抵押权的特殊效力，是担保物权中最理想，运用最广泛的形式，它的担保效力可靠，并能充分发挥抵押财产的作用。
（二）抵押物
债务人或者第三人以自己的财产作债权的担保，如果不转移对该财产占有的，该财产即为抵押物。按照《担保法》第三十四条的规定，抵押物可以是不动产（包括土地使用权），也可以是动产。这一点与传统民法上的抵押物有所区别，传统民法上的抵押物通常是不动产。抵押物，不管是动产，还是不动产，抵押人均不转移对抵押物的占有。
《担保法》第三十四条规定，下列财产可以抵押：
（１）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。抵押人所有的房屋和其他地上定着物是抵押人的财产，抵押人对财产享有绝对的权力，包括最终处分权，当然可以将自己的财产抵押。但如果是农民的房屋，也就是农村集体所有的宅基地上的房屋，是不能抵押的，因为《担保法》第三十七条第二项规定，农村集体所有的宅基地的土地使用权不得抵押，根据房屋和土地不得分离的原则，也就限制了宅基地上房屋的抵押。除此之外，抵押人所有房屋，如城市居民所有的房屋及抵押人所有的除房屋以外的其他地上定着物，是可以抵押的。
（２）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。
（３）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。按照所有权和经营权相分离的原则，当事人取得国有房屋和其他地上定着物的处分权的，可以以该房屋或其他地上定着物抵押，抵押时，连同房屋或其他地上定着物占有范围内的土地使用权一并抵押。，即依法取得的房屋所有权连同该房屋占有范围内的土地使用权，可以设定抵押权，以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押。
（４）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。
（５）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
（６）依法可以抵押的其他财产。
另外，抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：
（１）土地所有权。《宪法》第十条明确规定土地使用权可以依法转让，而土地的所有权不转让。《担保法》贯彻《宪法》的规定，相应也就规定了土地使用权可以依法抵押，而土地所有权不能抵押。
（２）耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。三十六条第三款规定的乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用权一同抵押。这样规定，主要是为了活跃农村经济，促进乡（镇）村企业的资金融通。
（３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。
（４）所有权、使用权不明或者有争议的财产。
（５）依法被查封、扣押、。
（６）依法不得抵押的其他财产。
根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。这样规定，主要是为了切实保障债权人的合法权益，在实现抵押权时，保障抵押权人的债权全部受偿。同时《担保法》还规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
根据《担保法》的规定，抵押物的登记，可以分为两种情况，第一种情况是法定登记，第二种情况是自愿登记。
第一种情况采取登记生效主义，法律规定哪些抵押物必须登记，否则，抵押无效。具体规定如下：
《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《担保法》第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：（１）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（２）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（３）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（４）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（５）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
第二种情况采取自愿登记主义，抵押合同自签订之日起生效。但是《担保法》对当事人的自愿作了限制。
《担保法》第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
（三）抵押权
１．抵押权的概念和特征
抵押权，是指债务人或者第三人不移转对其财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。其中，供作担保的财产为抵押物，提供担保物的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人。
抵押权是最典型的担保物权，一般而言，具有如下特征：（１）不可分性，是指抵押权的效力不可分，抵押权担保债权的全部并及于抵押财产的全部。抵押财产的分割、让与和部分灭失，并不影响抵押权的存在，所担保的债权额也不因此而减少。担保债权额变化也不影响抵押权的整体性。（２）从属性，是指抵押权是担保债权的从权利。它以担保债权为目的，以主债权的发生为前提，并随主债权的变更、消灭而变更、消灭，而抵押权的消灭，并不必然导致主债权的消灭。（３）不移转占有性，是指抵押物仍保持原来的占有状态，并不移转给抵押权人占有。这点把移转担保物的质押区别开来。（４）特定性，是指抵押权的标的物和其所担保的债权是特定的。特定性常与公示联系在一起，这样，既能保护债权人和债务人的利益，又能保护其他第三人的利益。（５）优先受偿性，是指抵押权人在债务人不履行债务的情况下，能就抵押物优先受偿。
２．抵押权的设定方式
抵押权的设定有两大类：一为直接基于法律的规定产生抵押权，简称为法定；二为基于当事人订立的抵押合同，简称为约定。与此相适应，抵押权有法定抵押权和约定抵押权两种。担保法第三十六条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。上述三个“同时抵押”属于基于法律直接规定而产生，不以当事人是否签订抵押合同为必要，即使抵押合同仅规定国有土地使用权或者地上房屋为抵押物，抵押权也照样存在于国有土地使用权和地上房屋之上，表明这种抵押权是法定的。在我国现行法上，法定抵押权极少，大部分为约定抵押权。
（四）抵押合同
１．抵押合同的概念
抵押合同，是指主合同的债务人或第三人与债权人签订的，不移转抵押物的占有，而以该抵押物作为担保主合同履行的书面协议。
２．抵押合同的特征
（１）抵押合同是从合同。抵押合同附属于主合同，主合同是债权人与债务人间的基础合同。抵押合同为担保主合同的债权实现为目的，以主合同的成立为前提，随主合同的变更、消灭而变更、消灭，如果主合同无效，抵押合同亦不发生效力，而抵押合同无效，不能当然使主合同无效。
（２）抵押合同是要式合同。抵押合同不仅必须采用书面形式，而且抵押物属于《担保法》第四十二条规定的情形之一的，必须进行登记，有的还需要进行公证，如１９８７年《中国银行对外商投资企业贷款办法》第十七条规定：“抵押担保贷款企业必须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机关公证。”
（３）抵押合同是补充性合同。抵押合同是为担保债权的实现而订立的协议，只有在债务人不履行债务时，债权人才能以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如果债务人已经履行债务，债权人就不得实施抵押权。因此，抵押权只有在债务人不履行债务的情况下行使，抵押合同具有补充性。
（４）抵押合同是诺成合同。抵押合同在双方当事人经过协商，达成协议后成立，不须交付标的物。抵押权不移转抵押物的占有，就不存在交付抵押物的问题，因此，抵押合同是诺成性合同。
３．抵押合同的主要内容
根据《担保法》第三十九、四十条的规定，抵押合同应包含以下内容：
（１）被担保的主债权种类、数额；
（２）债务人履行债务的期限；
（３）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（４）抵押担保的范围；
（５）当事人认为需要约定的其他事项。
（６）抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
（７）订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
４．抵押合同的种类
（１）动产抵押合同。动产抵押合同，是指抵押人与抵押权人以动产为抵押物，而签订的抵押合同。
（２）不动产抵押合同。不动产抵押合同，是指抵押人与抵押权人以不动产为抵押物，而签订的抵押合同。
（３）权利抵押合同。权利抵押合同，是指抵押人与抵押权人以权利为抵押物，而签订的抵押合同。
（４）共同抵押合同。共同抵押合同是指抵押人和抵押权人签订的，为数个财产共同担保同一债权，在数个不同财产上为同一债权设定一个抵押权的合同。
（５）财团抵押合同。财团抵押合同是指抵押人和抵押权人签订的，以抵押人的整体财产作为抵押标的的合同。抵押人一般是企业或公益事业单位，抵押物可能是现存的，也可能是将来产生的，抵押物处于经常变动之中。