动产质押权利人的优先受偿权

　　[案情]
　　
　　2006年2月21日，。称，其于2002年12月25日与被执行人中实公司签订《商品房按揭贷款合作协议书》并约定，商行未来支行为中实公司开发的“欣景苑”房产项目销售提供总额为8000万元的个人住房贷款。中实公司在为购房人办妥房屋所有权证书并办理抵押登记之前，必须承担前期担保责任；担保方式为连带保证担保和按揭贷款总额10%的资金动产质押担保。担保资金账户以中实公司的名义设立，资金用途为专项用于当购房人不能按期偿还贷款和中实公司亦未及时归还借款时，由该支行对该项资金进行扣划偿债；中实公司不得对其擅自使用且该项资金的支付、汇划均受该支行的限制。后中实公司在该支行依约设立尾数为346按揭贷款保证金账户，并按贷款额10%的比例将31万元作为按揭贷款保证金存入该账户。同时，中实公司又在该支行设立尾数为840的按揭贷款保证金账户，继续存入相应的保证资金344.883973万元。
　　
　　上述两个按揭贷款保证金账户设立时，中实公司不能在该支行预留取款印鉴，不能在这两个按揭贷款保证金账户中支取或转出分文款项，该支行亦不向该公司发售任何取款或转账的票据， 346及840账户的银行设置科目代码均为25110。西安市商业银行颁布实行的《会计出纳业务操作规范》中规定，房地产企业办理按揭贷款的保证金在“25110其他保证金”科目核算。
　　
　　因被执行人中实公司未按期履行义务，.98373万元和840存款账户中的存款344.883973万元。当拟扣划上述款项时，案外人商行未来支行当场提出异议，请求停止扣划措施。并提出：如扣划，则应确保其对上述款项的优先受偿权。
　　
　　[分歧]
　　
　　对上述异议是否成立，有不同观点：
　　
　　第一种观点认为，商行未来支行所提异议不能成立。首先，作为协助执行义务人，该支行无权提出异议。其次，其虽与被执行人中实公司签订了商品房按揭贷款合作协议书，约定了被执行人中实公司在其行开立售房专用账户和按揭保证金专户，，其提供了被执行人3个存款账户，且均未注明哪个是按揭贷款保证金专户，3个账户没有质的区别。据此，上述存款应为一般往来资金，可以依法扣划并应向申请执行人新科公司支付。
　　
　　第二种观点认为，案外人商行未来支行所提异议成立。其与被执行人中实公司就开发“欣景苑”住宅小区达成商品房按揭贷款合作协议，并约定中实公司在商行未来支行开立按揭保证金账户。据此，被冻结和拟扣划的上述两个账户中的资金为按揭贷款保证金，担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第八十五条之规定，异议成立。扣划上述存款时，应确保案外人商行未来支行的优先受偿权。
　　
　　[评析]
　　
　　笔者同意第二种观点。理由在于：
　　
　　一、商行未来支行以签订的《商品房按揭贷款合作协议书》为依据，主张实体权利，符合案外人异议的构成要件。
　　
　　司法实践中，案外人异议的构成要件主要包括主体、权利和程序三个部分，即当事人以外的人、主张实体权利（所有权和优先受偿权等）、在执行程序当中提出等要件。本案中，，，债务纠纷一案的执行程序中。因此，商行未来支行以签订的《商品房按揭贷款合作协议书》为依据，主张实体权利，符合案外人异议的构成要件，其有权以案外人的身份提出执行异议。
　　
　　二、。
　　
　　依据现有的法律、法规、规章，对被执行人中实公司在案外人商行未来支行的上述346及840账户内的存款，。
　　
　　首先，当被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务时，、信用社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结被执行人的存款。笔者认为，从法理角度讲，凡是被执行人的财产，。存款作为财产的一种，当然可以冻结。执行程序贵在迅速、及时，。
　　
　　其次，对拒不履行义务的被执行人，，而且可以留置送达法律文书。金融机构应及时履行协助执行义务，对拒不履行协助义务、妨害执行的行为，可依照新修订的民诉法第一百零三条的规定，对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；情节严重的，应依照刑法第三百一十三条的规定，追究其刑事责任。
　　
　　本案中，商行未来支行的主体义务身份有二，即协助执行义务人和案外人。，其首先应体现为法定协助执行义务人。因此，。
　　
　　三、346及840账户的设立及运行行为，符合担保法解释第八十五条的规定，具有对抗案件申请执行人新科公司债权的效能。
　　
　　担保法解释第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。司法实践中，我们往往面临两个问题：一是对此资金能否冻结和扣划；二是该资金能否对抗申请执行人。
　　
　　本案中，，遂进行冻结并拟扣划该资金。此时，该支行当场提出异议，认为中实公司曾同其签订《商品房按揭贷款合作协议书》，并约定中实公司自愿作为购房人D的担保人，保证D按时向该支行履行还款义务，如D违约，则中实公司愿以一定比例的资金（即已被冻结的资金）作为质押担保，并优先向未来支行清偿。。此时，就出现案外人商行未来支行的抗辩究竟能否对抗申请执行人新科公司的债权问题。
　　
　　笔者认为，本案被执行人中实公司与案外人商行未来支行的行为符合担保法解释第八十五条的规定，应视为交付和占有行为的成就条件。因此，应当认定346及840账户为按揭贷款保证金账户，该账户内的资金是具有特定用途的资金，且质押关系成立，并具有对抗案件申请执行人债权的效能。至此，商行未来支行的主体身份又成为动产质押权利人。因此，案外人商行未来支行请求对该资金优先受偿的执行异议成立。
　　
　　四、对上述被冻结款项的处分原则。
　　
　　笔者认为，在确认案外人商行未来支行所提执行异议成立的同时，对该资金的强制扣划应分为两种情况：如果在异议人（质权人）商行未来支行优先受偿后仍有剩余，则可予以扣划，在该支行优先受偿后，将剩余款项向申请执行人新科公司支付。如果在该支行优先受偿后无剩余可能，则属无益执行，也就失去了扣划的意义。
　　
　　这里还应当明确的是，，上述资金不具备特定化条件时，即既没有订立书面合同，也没有开立特别约定的账户将资金转移占有并特定化，则该支行的行为不符合质押特定化的要件，其执行异议应依法裁定驳回。此时，该资金不但可以扣划，而且其他权利主体不能对抗申请执行人新科公司的债权，。同时，如果案外人商行未来支行对驳回裁定不服，可以依据新修订的民诉法第二百零四条的规定，。
　　
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