掌控投资担保风险来源及风险防范

　　法律上的保证是投资担保的一种形式，在理论上被称为人保，与抵押和质押等物保一样，设立目的是为了促进资金融通，保障债权顺利实现，维护交易安全。保证担保的实质是信用担保，是第三人以其个人信用担保债务人履行债务的约定，并最终可能会代替债务人履行债务或者承担责任。

　　理论上来讲，保证人是基于对债务人偿债能力及债务人良好信用的认可才提供担保的，而债权人恰是基于对保证人良好信用的认可及代偿能力的信任才承认担保的，由此可见，债务人和保证人的信用度、清偿能力是保证担保的关键，但信用度是不可具体量化的，尤其在当今信用缺失的时代，信用好坏更是难以预测，所以保证担保对债权人和保证人而言，是种风险担保，当然，风险并不仅仅来源于此，还有很多其他因素造成的风险，那么如何使风险降到最低，以实现保证担保的真正作用就是本文的主旨，本人试从保证担保的风险来源及保证担保风险防范两个方面来论述。

一、 实践中保证投资担保风险来源。

　　我认为实践中保证投资担保的风险来源可分为两类，一类是先天因素造成的风险，这种风险是在签订保证担保合同时就产生，并且无法预测和避免，这类风险主要是担保人和债务人的信用，信用是保证担保的标志，然而信用是个主观因素，无法具体衡量也不可能确定，一旦债务人或者担保人的信用发生变化就会给担保人或债权人的利益带来风险，而这种风险又是无法提前采取措施防范的。另一类是后天因素造成的风险，这类风险主要是外界因素造成的，且是可以避免的，这也是降低保证担保风险着手点，本文仅就该类风险进行详细论述。

　　实践中，后天因素造成的风险主要由两个方面，一方面是保证合同当事人行为态度，另一方面我认为是法律上的漏洞。

　　第一，在实践生活中，保证投资担保的当事人，一方面在签订保证担保合同时不够重视，导致保证担保合同存在重大瑕疵而无效，主要表现为：

　　（1）对保证人资格审查不严格，关于保证人的范围我国《担保法》不仅从正面规定保证人是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，而且也从反面将不得成为保证人的范围做了较为具体的规定，然而，在实践中，保证人却并非如此，许多债权人仅对保证人资格做形式上的审查，使一些不具有代偿能力的人成为保证人，或者让不具备保证人资格的单位组织为保证人。这些保证人往往不会尽到督促债务人还债的义务，有些保证人甚至还有可能帮助债务人逃债，如与债务人有亲属关系的保证人，使债权人的债权面临更难实现的风险。

　　（2）保证担保程序不规范，实践中，担保合同的当事人为图省事，忽略很多细节，如在签订保证合同时，保证人不在场，仅通过电话联系；当签章是被代签的情况下，却不询问是否有授权，这不仅不符合法律规定，而且可能会导致担保合同无效的风险。

　　另一方面，在担保合同签订后，债权人和担保人缺乏风险意识，认为合同成立便可高枕无忧，债权人忽视对保证人的财产动态进行调查，而保证人也忽视了监督债务人的责任，当债务人或者担保人通过一些手段转移财产时，就有可能导致债权难以实现的风险。

　　第二，法律上的漏洞，我国《担保法解释》第22条第二款的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上述几条法律规定，形成了当事人在未另行签订保证合同且在主合同为对保证条款约定的情况下法律推定的保证条款，虽然这几条最大限度的保护了债权人利益，促进交易，但是却可能在无形中造成保证人丧失先诉抗辩权，扩大保证范围，加大了保证人的风险，损害保证人的利益，有违法律的公平原则。另外，这样规定，承认了无保证条款担保的有效性，这不仅不利于规范保证担保合同，也为日后纠纷埋下了隐患。

　　实践中很多保证人与债务人有某种亲密的关系，如亲属、朋友，他们的法律知识很有限，对如保证的涵义、保证的责任等较专业的法律规定可能不了解，而债务人也为了获得保证人担保，在告知保证人其责任时，可能会避重就轻，那么，保证人可能会凭信任关系或者碍于面子而提供担保。根据上述几条法律规定，保证人在没有保证条款的主合同上签字，保证合同就成立了，保证人由此就对债务人的全部债务担上了连带保证的责任，也就是对法律推定保证条款的默认，可是保证人连该推定条款的内容都不知道又何来的默认呢？这对保证人是极为不公平的。当然，保证人也可能以重大误解要求撤销保证合同，免除保证责任，此时的债权又会面临无担保的风险。

　　保证担保设立目的是为了保障债权顺利进行，保证人为了不承担偿债责任，会督促债务人偿还债务，防止债务人转移财产逃避债务，从而保证债权人债权的顺利实现，然而由于种种因素，保证担保在实践中 ，没有发挥应有的作用，还带来很多负面作用。如债权得不到保障，。防范风险，将风险降到最低是实现保证担保的作用最直接的手段。

二、掌控投资担保的风险防范

　　第一，当事人在签订合同时，要端正态度，对担保人的资格审查尤其要注重，一方面要认真评估分析保证人的偿债能力，另一方面要对保证人资格做认真核对，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、以及企业法人的分支机构、职能部门是不得作为保证人的；要严格规范程序，签订合同时，要严格按照程序，一定要保证人亲自签章，以免引起不必要的纠纷；最后，要树立风险意识，适时对保证人和债权人的资产动态进行调查。发现有损债权的行为，及时采取措施。

　　第二，物保优先原则，人保和物保虽然都属于担保，但二者有着本质的区别，首先，抵押权和质押权属于担保物权，具有物权的特性，对担保物上的权利具有绝对性和对世性，具有优先受偿权，担保物上的债权不得与之对抗，从而保障债权的实现，而保证担保是人保，属于债权范畴，债权人对保证人的特定财产，并没有优先受偿的权利；其次，抵押权和质押权具有物上代为性，即担保物毁损、灭失或者被征用情况下，担保物权人可以就该担保物的保险金、赔偿金、补偿金优先受偿，为债权人免去了后顾之忧；但是保证担保，由于债权人对保证人特定财产无优先受偿权，保证人财产可能会由于种种原因而减少，以致丧失偿债能力，事后补救很困难，综上，当签订担保合同时，如果债务人有能力提供物权担保，尽量要求物权担保。

　　第三，弥补法律漏洞，由于担保法有关条款在平衡当事人利益上有失偏驳，为了平衡当事人利益，我认为在没有单独签订保证合同的情况下，主合同必须具备保证条款，以明确保证人责任形式及责任范围，保证责任形式分为一般担保和连带担保，保证人在不同的保证责任形式中，其利益受到保护的程度也有差异，一般情况下保证人在一般保证中的地位优越，承担补充责任，即第二位的责任，保证人在主合同未经审判，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任，而连带责任保证则不享有此种“顺序利益”。可见明确保证责任形式及责任范围，不但保护了双方当事人的利益，也为日后纠纷更好解决提供依据，

　　另外，债权人应有必要的说明义务，正如前所述，由于很多个人担保人的法律素质并不高，如果不做必要的说明很容易导致保证合同因重大误解而撤销，如果债权人有说明的义务，当债权人未尽该义务时就要承担保证担保被撤销的后果，不但起到督促债权人规范签订担保合同的作用，而且也保证了担保人真实的意思表示，保证债权顺利实现。