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论对行政契约的司法审查

发布时间：2019-08-13 06:45:15

　　「内容提要」要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、、依据和方式。本文特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

　　「关键词」行政契约司法审查

　　一、引言

　　在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域?怎么进入行政诉讼?这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。

　　否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢?

　　支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条(六)，这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种(或者类似于)具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办?尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查?要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当?等等。

　　在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2] 这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。