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保证期间之约定应具备的形式

发布时间：2019-08-31 23:40:15

　　双方法律行为以形式自由为原则，保证合同则以书面形式为必要（民法通则意见第89条，担保法第13条），因此，有关终止期限的附加条款也应该以书面形式出之（担保法第15条）。由于保证合同是单务合同，保证义务的承担，对于保证人的财产状况影响极大，法律要求保证合同具备书面形式，目的无非在于保护保证人，避免其草率行事。

　　经由商界特别是银行界的争取，：虽然没有单独订立保证合同，但保证人在债权人与被保证人（即主债务人）签订的附有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的；或者主合同中虽未附有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立（最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第3条，担保法解释第22条第2款）。

　　这时债权人的签名或者盖章就具有了双重意义，一方面是对于主合同的同意，同时也是对于保证合同的书面同意。可见保证合同的书面形式，既可以是单独的书面保证合同，也可以是书面的保证条款，也可以是双方单纯的、书面的保证合意。

　　尽管如此，当事人双方的合意没有落实为书面的保证合同的情况实践中常常发生。但是，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立（最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条，担保法解释第22条第1 款）。

　　这种情形原本是不符合保证合同的书面要求的，因为只有保证人的保证表示具备书面形式，而债权人的接受表示，因为没有签名或盖章，而欠缺书面形式，从而并不符合整个保证合同书面形式的规定。对此，，反而是从规范目的出发，对于“书面保证合同”的外延作了目的性扩张的解释。

　　这说明保证合同的书面形式虽然是法定的，但法定要式针对的其实不是整个保证合同，而是针对保证人的保证意思表示，因为在保证人将保证意思外在化书面化的过程中（比如担保书之出具），有关形式的立法规定所要追求的保护目的也就达成了，所以保证合同也是有效成立的。甚至，即使仅有口头的保证协议，只要保证人嗣后履行了保证债务，并为债权人接受的，依照合同法第36条之规定，。

　　据此，关于终期的附款，倘若体现在单独的书面保证合同、书面的保证条款中，固极妥善；其体现在保证人出具的担保书中，也无不可。但不会出现在不附有保证条款的主合同、口头的保证协议中。

　　商人充当保证人时，由于其对于保证带来的风险，无不心知肚明，这时是否还有必要通过书面形式，以提醒保证人，的确值得怀疑。