特许经营合同中特许人对使用人对外债务是否承担责任

　　重庆市高级人民法院：
　　你院渝高法[2003]101号<关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示>收悉。经研究，答复如下：
　　现行法律和行政法规对于特许经营模式下的民事责任关系问题尚未作出明确规定，亦无相应的司法解释，故不宜在个案中直接解决特许经营模式下特许人应否对被特许人的债务承担责任等抽象问题，而应根据本案具体情况做出相应的处理。
　　就你院请示的万州区金平商贸行诉重庆市万州区卓立发展有限公司、成都人民商场(集团)股份有限公司及重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场买卖合同纠纷一案，可以根据<合同法>规定的表见代理制度来考察万州区金平商贸行、重庆市万州区卓立发展有限公司(’重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场)及成都人民商场(集团)股份有限公司与重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场是否存在表见代理关系的客观表象的基础上，根据作为独立企业法人的万州区金平商贸行在商业交易中是否尽到谨慎的注意义务、是否善意无过失来判定表见代理法律关系是否成立，进而决定成都人民商场(集团)股份有限公司是否应当承担民事责任。
　　以上意见，供你院参考。
　　——最高人民法院民二庭《关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示》的复函([2003]民二他字第23号)，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2004年第辑(总第5辑)，人民法院出版社2004．年版，第25页。
　　关于特许经营问题，我国目前的法律和法规还没有关于特许经营法律关系中的民事责任如何确定的规定，也没有相关的司法解释，而只是在一些行政规章中有关于特许经营模式的规定，所以无法通过现有的规定直接解决实践中关于民事责任承担的问题。同时，由于目前民法理论中尚无关于特许经营法律关系中民事责任方面比较成熟成型的通说，加之作为一种商业模式的特许经营在实践中形式多样，因此在个案中通过民法理论来解说特许经营法律关系中特许人是否应当对被特许人的债务承担民事责任问题，明显具有局限性。因此作为人民法院，在法律法规和司法解释没有明确规定的情况下，审视和权衡各方当事人的利益关系时，不宜径行解决“在特许经营模式下特许人与善意第三人的法律责任关系”问题，而应当从现有民事法律制度中选择一个比较妥当的制度来具体考量和确定案件所涉当事人的民事责任关系。
　　．关于特许经营与连锁经营。根据目前国内相关部委行政规章的规定，可以初步明晰特许经营与连锁经营的区别。，这是目前我国专门调整商业特许经营合同的行政法规规范，．而在此之前，我国调整特许经营的仅仅是一些行政规章。从调整特许经营的行政法规与调整连锁经营的行政规章的内容来看，特许经营与连锁经营是有区别的，国内贸易部最初是将特许经营商业模式划入连锁经营的一种，其后又将其分离出来而单独规定，但对两者并未定性分明。
　　．关于特许经营与挂靠。挂靠经营方式兴于20世纪80年代末和90年代初，挂靠者向往被挂靠者“国有”或者“集体”这一特殊身份所享有的各种优惠政策，而被挂靠者乐于收取一定的挂靠费用，因而双方对外结成所属关系，内部实际上完全各自独立。严格地讲，挂靠实际上是一种典型的规避法律和政策、双方牟利的行为。相比较而言，特许经营固然也是双方获利的经营模式，但其既不属于脱法行为，也未损害国家、集体或者第三人的合法权益，特许者与被特许者之间的特许经营合同是依法签订的合法合同。据此合同，意味着特许者提供商号、经营模式、产品、被特许者缴纳费用这一双方长期交易的开始。因此特许经营与挂靠关系无论是在产生原因、存在形式、合同关系、法律性质、发展前景等各个方面皆不相同，对其纠纷的处理结果自然不能机械类比套用。
　　．关于特许经营与联营。联营是双方或者多方投资成立新的联营体，共同经营、共担风险的一种经营形式。联营各方不需要有特别的商标、商品或者经营形式，而特许经营模式中的特许人必须具备；成立的联营体不必与联营各方本来的经营形式一致，而特许经营模式下的被特许人则必须如此；联营体可能是法人，也可能是合伙，而特许经营模式下的被特许入必须是法人；联营的最本质特征是利益共享、风险共担，联营各方的收益取决于联营体的经营效益，而特许人对被特许人只要尽到约定的监督、提供产品及服务等义务，其收取固定的管理费，被特许人的亏损与其无关。由此可见，特许经营与联营的区别已经决定了对两者遇到纠纷时不能简单地等同处理。
　　．关于特许经营与民事代理。特许入与被特许入是两个独立的民事主体，总部与分部之间没有所有权属关系，它们之间是以合同为基础而形成的以特许权转让为中心的权利义务关系。同时，分店与第三人所为的民事法律行为不仅仅是为了总部的利益，更为主要的是这些法律行为与其自身有着密切的利益，故而这种关系超越了我国《合同法》旧的代理的涵义和性质，在特许经营方式下产生的法律后果不能简单地等同于一般民事代理所产生的法律后果，不能理所当然地导出被特许者的经营后果应归于被特许人的结论。
　　在厘清容易混淆的几个法律关系的基础上，综合分析前述重庆高院请示的案件：我们可以看到：在成都人民商场与卓立公司之间，存在卓立公司以“成都人民商场万州分场”的名义挂牌营业、成都人民商场对于卓立公司以“成都人民商场万州分场”名义进行的经营活动负有监督、检查、指导的权限以及成都人民商场有权收取特许经营权使用费及其他项费用等情形所形成的密切关系，可能使成都人民商场与成都人民商场万州分场之间具备以下三种关系之一：(1)构成表见代理，即成都人民商场对于“成都人民商场万州分场”与他人签订的有关合同承受后果。(2)成都人民商场万州分场是成都人民商场的分支机构，其相关经营活动视为成都人民商场行为，根据《民法通则》第43条的规定，成都人民商场承担责任。(3)成都人民商场在监督、检查方面可能存在过失，成都人民商场就此承担责任。
　　考虑上述三种可能关系，结合本案具体情形，以表见代理法律制度来衡量本案，更符合法律思维，更符合本案实际。从表见代理法律视角分析解决本案中成都人民商场与金平商行之间的关系时，应当在确定成都人民商场(集团股份有限公司与重庆市万州区卓立发展有限公司成都人民商场万州分场是否存在代理关系的客观表象的基础上，根据作为独立企业法人的金平商行在商业交易中是否尽到谨慎的注意义务、是否善意无过失来判定表见代理法律关系是否成立，进而确定成都人民商场是否应当承担民事责任。
　　——王闯：《表见代理：考量特许经营合同特许人对使用人对外债务是否承担责任的一个法律视角——关于特许使用企业名称的特许人应否对使用人债务承担责任适用法律问题的请示答复之解说》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2004年第1辑(总第5辑)，人民法院出版社2004年版，第25～36页。