关于建立案例指导制度的分析建议

论文提要：

当前，，法官有20万人之多，以“同案不同判”现象为代表的法律适用不统一问题不断暴露，损害着司法权威，影响着民众对法律的信任。因而法律适用的统一便显得尤为重要。，要建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、审判工作等方面的作用。事实也证明，完善的案例指导制度是解决“同案同判”问题最关键的制度性措施。本文将对我国司法领域中保障法律适用统一的案例指导制度进行系统梳理，提出建立案例指导制度的几点分析建议：一、从立法权定义、科学立法、立法与“司法造法”的本质区别三个角度来看在案例指导制度中，、制作与发布的主体机关；二、把案例指导的选拔制度、判例指导的制作、发布、整理制度作为案例指导制度制作的两大要点：三、提出案例指导相关的各种运作制度，主要谈到了有限请示提审制度、背离报告制度、监督、救济与法官考核制度。最后作者指出司法体制改革不单是司法机关的事，其它行业也能为其贡献一分力量。如为了配合判例指导制度还须在高校设立判例指导教学。判例指导教学法即是普通法系国家盛行的判例教育法。案例指导教学法与传统教学法最大的不同是启发学生自主进行法律思维。

（全文共9341字）

关 键 词

判例原则 指导性案例 司法解释 司法统一性

前 言

在一个现代国度里，法律的统一适用象征着国家的精神统一，代表着一个有序治理的社会，意味着公平正义的活生生的实现。法律统一适用，是宪法上“法律面前人人平等” 原则的体现，是权利与义务对等以及社会和谐的条件。改革和完善法律统一适用机制，，也是法律界乃至全社会普遍关注的重要问题。而且我国对立法层面上的法制统一问题的研究也富有成果，在这些成果中，案（判） 例指导制度作为有效解决法律统一适用的有效手段之一已为不少学者、专家、司法工作者所理解接受。二五改革纲要第一次提出了建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、、丰富和发展法学理论等方面的作用。尽管指导性案例在我国早已有之，但由于种种原因一直没有系统化、制度化，对于案例指导制度，特别是在司法实践中究竟如何适用问题的研究目前还不够系统、深入，案例指导机制的作用还难以真正发挥。本文将对我国司法领域中保障法律适用统一的案例指导制度进行系统梳理，提出建立案例指导制度 的分析建议将侧重于解决一些现实矛盾，并简单地论述这一机制发挥作用的基本方式。

一、案例指导制作主体的选择

、制作与发布的主体机关。这是许多中国学者所认同的。 即使有少数反对意见，也被很多人驳斥。 笔者也对此持赞成态度，理由如下：

（一）与我国的现行司法体制相适应

首先，从立法权定义来看。立法权有广狭之分，。但广义的立法权就包括委托授权立法，、地方政府规章、条例等规范性文件的权力就是委托立法权的鲜明体现。也就是说立法机关的专属立法权已经转变为当今的优先立法权。行政机关取得的一定范围内的立法权，与立法机关的优先立法权比较，也可以将之称为有限立法权。同样，“我们能接受行政机关享有有限立法权的现象，为什么不能接受司法解释主体基于审判案件的需要而享有有限立法权（发布创造性解释）的现象呢？”

其次，从科学立法来看。真正科学的立法不是立法者凭空想象的，而是对社会纠纷的概括和总结，所以，都离不开对事实的调查研究。因为法律孕育于社会的纠纷之中，只有当社会产生了一种新的纠纷时，人们才会寻找新的解决纠纷的原则和办法。只有通过一个个有拘束力的判案例指导，通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和办法才能日益成熟和变成一项正式的法律规则。进一步说，一种新法律的产生，必须以大量的案件作为经验依据，只有在研究分析了大量的有关部门案件的基础上，才能从事真正的立法工作和制定出符合实际的法律。 当然，法律不仅是对既有经验的总结，也可能对未来作出前瞻性规定。但我们对未来的预计要么在既有的基础上，要么借鉴别人的经验即通过移植的办法来立法。在大陆法系国家，案例促进法律发展的例子很多。“比如德国民法典债务法的修改中，案例就起着相当大的作用，缔约过失、积极的侵害债权等都是案例成果积累较大的值得注意的问题”。 这说明立法是建立在“司法造法”之上的。

再次，从立法与“司法造法”的本质区别来看。“司法造法”与立法的本质区别表现在，“司法造法”必须说出理由而且是依据现有的宪法和法律，而立法却不一定要求说明理由。即司法是说服式的，而立法是命令式的。因为立法是事前的，无论这个规则是什么，只要权威部门予以认可，人们就要根据这个法律来调整自己的行为；而司法造法则是事后的，当事人的行为己经发生，无法更改。 同样，为什么是原告而不是被告胜诉或者相反，司法中都需要相当充分的理由。现实中，我国一方面对“司法造法”讳莫如深，。。，与典型的“司法造法”并不相同。相对而言，其对立法权的侵犯实际上更加深入和广泛。虽然学者对此意见多多，，，事实上也只有默认，从没有否定过一个司法解释，因为其体制与职能决定了它不可能事事恭为。

总之，，不会动摇其立法权的基础，。，，并规范其运用的主要方式应当是“司法式”的（即通过个案进行“造法”）而不是“立法式”的（即不通过个案，而抽象规定或者解释进行“立法”），恰恰是对现实中“司法造法”越位权予以规范，是对其“造法”活动的正当化和正常化。