关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的调研报告

前言

自2004年以来，医疗纠纷案件呈现增长趋势，2004 年受理一审民事案件 36 件，二审7件，合计43 件； 2005 年受理一审62件，二审5件，合计67件，同比增长55.8%；2006年受理一审63件，二审16件，合计79件，同比增长17.9%。医疗纠纷案件的大幅度增长对通过司法途径规范与解决医患纠纷提出了更高的期待。那么，审判实践是否实现或者在多大程度上实现了化解医疗纠纷的目标呢？

在调研中，我们发现，医疗纠纷案件处理结果往往为“双输”判决：一方面，患者通常对对其不利的医疗事故技术鉴定报告或医疗过错司法鉴定结论提出异议，并因举证能力的弱势，抱怨判决保护不力[1]；另一方面，医疗机构纷纷抱怨举证责任倒置的不公、医疗事故以外侵权责任认定的不合法，指责判决医方承担过重赔偿责任影响了医疗科学技术的发展[2]。 这种“双输”的判决不仅反映了医疗纠纷案件中医患双方当事人对法律与判决的过高期待，！这种“两难”，不仅源于医疗纠纷案件利益难以平衡而体现出的审判理念的激烈冲突[3]，而且源于医疗纠纷案件众多新领域[4]在理论上的储备与探讨不足，更源于审判实践中法律适用规则“一元化”与“二元化”的不休争论[5]。为此，，紧紧结合审判实践，以分析从医疗行为的认定→证据认定→责任认定→赔偿标准认定的各个审判环节中存在的法律问题为研究进路，紧扣法律适用问题[7]，逐层推进并深入分析了实践中产生法律适用困境的根源，对医疗纠纷案件如何适用法律提出了自己的独特思路与视角。

一、医疗纠纷案件的范围与分类

广义上的医患纠纷可以分为医疗纠纷与非医疗纠纷两种类型。医疗纠纷，即狭义上的医患纠纷，是指患者与医方基于医疗行为导致损害而产生的纠纷，即患者在接受治疗过程中，因医方的医疗行为造成损害后果而要求医方承担赔偿等民事责任的纠纷。非医疗纠纷中，医患双方对医疗行为本身没有争议，主要涉及其他非医疗行为方面的争议，如医院设施是否完备等。课题组认为，只有医疗行为引发的人身损害赔偿纠纷，才成立医疗纠纷。因此，界定医疗纠纷案件范围的关键因素，是关于医疗行为的认定。

（一）医疗行为的认定

一般情况下，医患之间对医疗行为的存在与否不会产生争议[8]，但是在审判实践中首先面临的就是对医疗行为性质的认定问题，也存在当事人以不属于医疗行为作为抗辩的个别情况。关于医疗行为的认定主要涉及两个问题：第一，医疗行为的内涵和外延问题；第二，非法行医是否属于医疗行为的问题。兹分述如下：

1、医疗行为的内涵和外延

《医疗美容服务管理办法》第2条规定，医疗行为包括医疗美容，但不包括生活美容。参照该规定的精神，课题组认为，认定医疗行为的标准应当是：是治疗性质的行为，包括对身体和肢体缺陷的手术治疗，而不是单纯向当事人提供娱乐、保健或舒适感觉的服务性质的行为。医疗行为不同于其他民事法律行为，不完全适用意思自治的原则，这是因为医疗机构承担的“救死扶伤”的义务客观上限制了它们自愿选择的权利，因此，医疗行为在性质上必然包含了一定的公益性，这是医疗行为的客观属性之一。

从医疗行为的内涵界定出发，课题组认为，实践中争议比较大的一般美容、按摩等纯粹满足精神需求的服务行为应认定不属于医疗行为，而医疗美容、针灸、中医推拿、拔罐等针对疾病或伤痛所进行的治疗行为应认定属于医疗行为。此外，医疗行为应当排除医疗机构从事的医疗活动以外的其他行为，如与患者疾病医治活动无关的医院管理活动、医疗机构的安全保卫活动以及药品的采购等行为。

2、非法行医是否属于医疗行为

在审判实践中，未取得医疗营业执照（或已被吊销、注销）的主体所从事的具有疾病诊疗性质的行为能否认定属于医疗行为，存在不同的观点。有观点认为医疗行为的主体必须是具有合法执业资格的医院工作人员和个体医师，因此非法行医不属于医疗行为。在医疗事故技术鉴定过程中，鉴定机构也往往以被鉴定对象不属于医疗机构为由，拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗活动做出鉴定。

课题组认为，医疗行为的认定并不依赖于行为主体的性质，而应依据行为本身的性质。主体的行为只要具有“治疗”的性质，就应当认定为医疗行为，由此引发的纠纷在审判实践中自然应当认定为医疗纠纷，作为医疗纠纷案件予以审理。因此，以主体是否具备医疗执业资格作为认定是否构成医疗行为的依据显然是不当的，医疗事故技术鉴定机构也不应当拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗行为是否属于医疗事故做出鉴定。

（二）医疗纠纷的分类

根据当事人主张的请求权基础，可以将医疗纠纷分为医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。一元化观点认为只要不构成医疗事故就不属于侵权行为，因此，所谓医疗侵权纠纷就是医疗事故责任纠纷。课题组认为不构成医疗事故也可能属于侵权行为，因此，根据医疗侵权行为是否构成医疗事故，应将医疗侵权纠纷再细分为医疗事故责任纠纷和一般医疗侵权纠纷，即采纳二元化观点。理由主要是：第一，以“医疗事故”的概念取代 “医疗过失”的概念，与《医疗事故处理条例》（下简称《条例》）中关于医疗事故的内涵的准确定义是相矛盾的。《条例》第二条中规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。虽然该条款中关于“医疗事故”概念的界定似乎与我国民法通则中关于侵权行为的构成要件规定内容一致，即包括四个构成要件：存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的侵权行为，存在患者人身损害的损害后果，存在因果关系，存在过失。但《条例》第四条又规定，根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。