人体器官移植若干行为的刑法分析

刑法修正案(八)第三十七条对人体器官移植若干非规范行为进行了规制。笔者认为，人体器官移植是否正当或者说是否可能由刑法予以规制的界限在于是否为供体所同意。理论上，人体器官移植中合法分离摘取器官须具备三个条件:(1)供者须给予了自由且知情的同意;(2)手术须为治疗性的目的，且为了患者的利益而进行;(3)须具有法律上的正当性。双方的同意是器官移植有效而不构成犯罪的前提。然而，如果供体的同意可能会导致其死亡，则该同意就属于无效同意，此时医生就可能因为摘除供体的器官而承担刑事责任，除非该同意是出于供体的最佳利益考虑。下面，笔者对人体器官移植的一些行为进行具体分析:

一、未经具有完全民事行为能力的公民本人同意，摘取其活体器官的行为。该行为一般可能构成故意伤害罪，少数情况下可能构成故意杀人罪。这主要与器官的功能相关。倘若行为人摘取活体器官仅会影响供体的健康而不危及生命，那么，就只可能构成故意伤害罪;倘若行为人摘取供体的活体器官会危及生命，例如心脏、肝脏等，此时就应考虑认定为故意杀人罪。当然，这种摘取器官的行为并不是绝对构成犯罪，而应结合我国的犯罪理论、刑事政策和具体的情形而定。例如，未经本人同意摘取了其一小部分皮肤，因不会对被侵害人的身体健康造成严重的侵害，此时就不宜动用刑法，而可以通过行政法和民法等加以救济。

二、摘取未成年人以及精神病人、植物人等不具有完全民事行为能力的人的活体器官的行为。我国《人体器官移植条例》第八条规定:“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力”，第九条规定“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植”。可以看出，我国禁止摘取这一类人的“狭义上的活体器官”。笔者认为，上述行为可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。

当所摘取的是“狭义上的人体器官”即心、肝、肾、胰腺、小肠等时，由于会对不具有完全民事行为能力人的身体造成或可能造成较大伤害，因此无论公民本人或其监护人“同意”与否，原则上均应认定为犯罪。这里的“同意”并不是被害人承诺，进而能阻却违法。因为一般来说，被害人承诺是以被害人具有承诺能力为前提，而承诺能力就是指相应的民事行为能力。在这里，只有完全民事行为能力人才能够作出捐赠其心、肝、肾脏等器官的决定。不具有完全民事行为能力的人不具有这里所要求的承诺能力。而其监护人原则上也不能代为承诺。我国民法规定，为了保护行为能力欠缺人的合法利益，禁止法定代理人从事损害被代理人合法利益的法律行为。

但是，在某些特殊场合，其监护人的“同意”也是能够阻却违法的。例如，双胞胎幼儿中的一位患严重疾病，急需作肾移植，另一位未患病者是最合适的器官供者。父母要求医生摘取双胞胎幼儿中未患病者的肾脏，因为不会有排斥反应，成功率最高，并且不是为第三者的利益，作为监护人的父母提出这样的要求，无可非议。所以，笔者认为《人体器官移植条例》第九条的规定过于刚性，应当作出相应修正。

当所摘取的是皮肤、角膜、骨髓等“广义上的人体器官”之时，由于一般不会对公民本人身体造成较大的伤害，因而，本人和其监护人的同意可以成为阻却违法的事由。

三、未经公民本人同意摘取其活体胚胎的行为。虽然“活体胚胎”尚不属于法律意义上的“人”，但它在还未出生之前是母体身体的一部分，其离开了母体，一般是很难存活的，因此，一次摘取行为一般会扼杀一个新生命的诞生并会给母体造成一定程度的肉体及心灵伤害。基于对“活体胚胎”的特殊保护，应当将这种行为认定为犯罪。但倘若将其认定为故意杀人罪，则很难将“活体胚胎”解释为“他人”，而且对行为人所科处的刑罚可能偏重，因而并不恰当。笔者认为，可以通过对“人体器官”之内涵的适当扩张，将这种行为认定为对母体的伤害，以故意伤害罪论处。

四、公民生前表示不同意捐献其器官而摘取其尸体器官的行为。对上述行为，应当根据不同情形分别加以考察。当医院、殡仪馆的工作人员利用工作便利实施了上述行为时，一般可认定为侮辱尸体罪。因为此时行为人的所在单位是尸体的占有人，而行为人能够利用工作便利较为容易地接近尸体，也可以将其视为尸体的占有人，因而不可能构成盗窃尸体罪。但是，这种行为客观上损害了尸体的完整性，必然对死者家属造成不同程度的精神损害，有悖于传统的伦理观念，据此可以推定行为人具有侮辱尸体的故意。但是，在很多医院和殡仪馆，并不是所有的工作人员都能够较为容易地接近尸体，因此，这些不能够较为容易地接近尸体的工作人员就不能被视为尸体的占有人。他们如果基于窃取尸体或其器官的目的实施上述行为的，可认定为盗窃尸体罪，但是如果主要基于侮辱尸体的目的实施上述行为的，仍应认定为侮辱尸体罪。对于哪些工作人员较为容易地接近尸体，应根据相关的规章制度和职业惯例加以判定。当医院、殡仪馆之外的人员在尸体处在医院、殡仪馆或者死者家属控制期间实施上述行为的，应根据其主要犯罪目的而认定为侮辱尸体罪或盗窃尸体罪。

需要补充说明的是，当上述行为符合紧急避险的条件时，一般不构成犯罪。如医生为了救治绝境中的急症病人，在备用角膜无效的情况下，从医院太平间摘取死者眼球角膜使患者复明的行为原则上不能认定为犯罪。