试论医师未尽到说明义务的民事赔偿责任

　　随着法律意识增强和观念的转变，患者已从单纯地把一切托付给医师处置传统观念中解脱出来，开始关注自己的权利。但是，医师并未从“自己决定一切治疗的模式”中完全转换角色，尚未充分尊重患者的知情同意的权利，仍然过多地考虑自身利益和自我保护。在司法实践中，几乎所有的医疗纠纷都与医师未向患方尽到说明义务有关，有必要对医师未尽到说明义务的民事赔偿责任进行探讨。

　　一、说明义务的渊源

　　1、说明义务的由来

　　第二次世界大战后纽伦堡审判后通过的《纽伦堡法典》规定：“人类受试者的自愿同意是绝对必要的”，“应该使他能够行使自由选择的权力…，应该使他能够行使他对所涉及的问题有充分的知识和理解，以便能够做出明智的决定。这要求在受试者做出决定前，使他知道实验的性质、持续时间和目的;进行实验的方法和手段;可能发生的不方便和危害;他的参与对他的健康和个人可能产生的影响。”[1]纽伦堡审判后，知情同意逐渐成为涉及人类受试者的生物医学研究中最受人注意的伦理学问题之一。这个原则也逐渐应用于医患关系，在随后运用知情同意理论的判例中无一不要求医师作适当的说明。

　　20世纪60年代，日本学术界提出了说明义务理论，此后个别判例偶然提及，医方说明义务逐渐形成司法观念。但它真正作为医疗损害赔偿侵权的理由，成为司法惯例，却是90年代的事情。[2]

　　说明义务有时被描述为信任、坦诚、良知的一种，它发端于法律意识到医患双方在力量或地位上失衡，这样处在权威的一方必须证明自己没有滥用权威，那就要求医师必须履行说明义务。“医师最了解患者病情”的传统观念，已被“医学治疗的前提是征得患者同意”的现代观念所取代[3]。

　　2、我国对医师说明义务的法律规定

　　医患关系从医学诊疗角度看存在明显的不平等性，不具备医学知识的患者承担着较大的风险，如对医学知识的欠缺、疗效不确定性等。但若仅以诊疗结果的成败课以医师的责任，对医师来说亦是不公平的。

　　医患关系从法律角度上看，医患双方是平等的民事法律关系主体，并具有医疗服务合同性质的法律关系。《执业医师法》第二十六条规定：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不良后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。：…因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者近亲属，由患者近亲属签署同意书，并及时记录。《医疗事故处理条例》第十一条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。从上述规定看，我国对患者知情同意权和医师说明义务规定是十分明确的，但对说明义务的内容和标准却涉及不多，在审判中亦未形成司法习惯。

　　二、说明义务的内容

　　1、说明义务的概念。说明义务是指医师对患者的患病的状况、诊治的方法、的效果、诊疗的风险、不治疗的后果、药物的毒副作用等事项，向患者或家属加以说明的义务。说明义务的确立，使患者在诊疗过程中，不再是被动接受治疗的客体，而是具有发挥能动作用的主体，这种强调患者主动性与尊重患者自决权的思想，正是说明义务的理论基础，也是说明义务的核心。

　　2、说明义务的范围。法律总是要求医师将知道或应当知道的，对治疗有价值的信息告知患方，便于患方能根据告知的内容，并按自己的意愿理智地做出治疗方案的选择。这就要求医师将诊疗行为中可能对患者造成机体侵害、危及生命、损害脏器功能、以及明显改变形体或容貌等后果时，应对该诊疗行为的侵袭范围、程度及不良预后等进行具体说明。但是，对于一般性、经常性的无明显侵袭损害或仅有轻微损害后果的诊治行为，医师可以不作说明，如注射、常规用药、血常规检查等，否则不利于患者治疗，也明显加重医师的工作强度。

　　在日本，对说明义务范围的确定起到重大影响的是最判昭和56年6月19日头部手术判例，该判例认为说明义务的内容有：①对患者疾病所作的诊断;②预定实施的手术内容;③手术所伴生的危险;④患者现有的症状及原因;⑤实施预定手术的效果及改善程度;⑥不实施手术将发生何种后果;⑦实施手术医师对不确定的危险因素的把握程度;⑧在发现不确定危险因素时的对策准备等。[4]该判例对医师应予说明的内容作了较详细的列举，几乎囊括了有关手术治疗的所有细节，为日本以后类似案件所遵从。该判例不足之处，在于未对已被现代理论和实践所接受的、患者可对手术治疗方法做出选择的情况，列入说明范围。

　　三、说明义务的标准

　　生命是无价的，医院是人们以生命相托的地方，是决定生命的地方，最有理由要求公开与透明，得到法律无处不在的关怀。医疗行为既有治疗疾病、恢复健康的一面，但亦有对人体侵袭的一面，这双重效应伴随着每一项医疗行为。因此，医院应当向患者提供足够的医疗信息。但是，病人所要求获得信息与医师所说明的或他应该说明的信息，以及如何说明等问题经常发生冲突，有必要对作何种程度的说明进行界定，这就是说明义务的标准问题。

　　1、说明义务的要求

　　由于医患关系在医疗上存在医疗信息不平等性，医师处于主导地位，故对医师的说明应有相应要求，以便患者的知情权得到充分的落实，亦可明确医师未尽到说明义务的法律责任。

　　(1)说明要形式适当。医师向患者说明可以采取书面、口头或其他形式。法律法规规定用书面形式的，应当采用书面形式，当事人约定书面形式的，应当采用书面形式。为了减少医患纠纷的发生，应视情采取相应的说明形式。①口头表示。病人可以通过与医师对话了解自己的病情，同意医师的治疗措施。口头表示主要适用于一些常规检查如胸透等，一些无危险的体表手术如体表的囊肿手术。在《医院工作制度》中，对体表手术虽然作了可以不签字的规定，但对于容貌有较大影响时，还是以书面形式更为合适。②行为表示。医师在诊疗过程中，对有关需要检查治疗项目对患者作了说明后，虽然患者未作书面或口头同意的表示，但以行为接受了医师建议，如患者拿了B超申请单即去交费接受检查等，以实际行动接受该诊疗行为。③书面形式。《执业医师法》、《医院工作制度》和《医疗机构管理条例》规定，对患者实施特殊检查或治疗、手术等，必须征得患者、家属或关系人同意并签字，对书面形式作了明确规定。书面形式表示，一般是医疗行为对患者明显加重经济负担或存在较大侵袭性损害和风险的情况下，需采取的说明形式。