谈医生 “处方权”与患者知情权的保护

　　案情：

　　原告陈某患皮肤病多年未能根治。2007年9月经人介绍来到某市医院专家门诊看病，专家诊断后为其开出处方。当陈某来到专家所指明的具体取药地点(离该医院约150米)时，发现处方中多味中草药名称中出现了奇怪的符号。陈某就返回医院问专家，其到底给自己开的什么药?专家称，所开处方是他祖传秘方，之所以在部分药上加代码，是怕同行剽窃。同时他保证陈某不会吃错药而加重病情，但对处方本身他无可奉告。而陈某认为医生不告知其所吃药的具体名称和成分，侵犯了自己作为患者的知情权。，要求医院明确告知其处方的具体内容。

　　分歧：

　　对该案的处理，存有两种不同的意见：一种意见认为，医生对其所开具的与他人不同的处方依法享有知识产权，在没有损害患者利益的情况下，不应告知患者;另一种意见则认为，根据我国《处方管理办法》的规定，医生在书写处方时不得使用代号，本案中医生所书写的处方应当让患者知晓其具体的用药名称和成分。

　　评析：

　　根据国家卫生部颁布的并已于2007年5月1日起施行的《处方管理办法》的规定，处方是指由注册的执业医师和执业助理医师在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。它包括医疗机构病区用药医嘱单。医学意义上的处方权是指特定的医师在对患者进行诊断后而决定对该患者的下一步具体用药的一种资格。但本文所探讨的处方权并非医学方面的概念，而是把它作为与患者知情权相对应的一种基于商业秘密属性所衍生的权利。

　　笔者以为，上述两种意见均有值得商榷之处。而要正确处理该案，必须先解决以下两个法律问题：

　　1、医生在治疗患者疾病时所开具的处方，在法律上应如何定性?医生对该处方享有什么权利?

　　关于处方的法律性质和医生对处方的权利，我国法律并没有明确的规定。这就表明办案法官将会面临这样一种情况：对于一个具体个案，因现有法律未做明确规定，因而无法为法官提供确定的“现成”答案作为判案依据。在此情况之下笔者认为法律就需要解释，法官亦需要运用解释推导，基于对法律文字、历史以及社会习惯和惯例的考查，对法律目的、意图和价值取向的考量，对社会利益或社会效用的衡量，以及对社会公平正义的价值选择和价值判断，进而对制定法的有关规定或规则进行适用解释，发掘其深层含义和隐含意思，引申出或推导出相应制定法规定或规则的隐含内容，消除其法律漏洞，对制定法规定或规则进行有限制的填补，从而建立起裁判大前提。

　　我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”那么，本案中的处方是一种商业秘密吗?根据法律的规定，商业秘密应当具有秘密性、价值性和独特性。秘密性一是指不为公众所知悉，只限于一定范围的特定人或少数人所掌握的技术或商务信息;二是指权利人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。从这一特性看，本案中为治疗陈某皮肤病所开具的医疗处方是符合这一标准的，因为该处方系该专家及其前人脑力劳动的成果，是只为其自身享有，其他人并不知悉;使用代码显然也是一种保密措施。价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益的或者竞争优势。显然处方也符合该标准，治疗疾病的特殊处方如果能带来较好的治疗效果，无疑能为医生带来现实的经济利益和竞争优势。独特性指的是作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有一定程度的难知性、非显而易见性，即该技术秘密或者商务信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获得的，这对于本案中的特殊处方来说也是可以达到的。因此，本案中专家所开具的处方属于我国《反不正当竞争法》所规定的商业秘密。

　　此外，由于我国《反不正当竞争法》的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。我们知道商业秘密实际上属于知识产权的范畴。确立知识产权制度主要有两个目的：一是知识产权为智力成果完成人的权益提供法律保障，调动人们从事科学技术研究和创作文学艺术作品的积极性和创造性;二是为智力成果的推广应用和传播提供法律机制，促使智力成果尽快的推广，促进社会的发展。如果我们将处方作为一种商业秘密进行有效保护的话，显然是能够达到上述目的的，也表明将处方作为商业秘密是符合法律目的的。如果该处方被认定为是商业秘密，又会产生那些后果呢?首先，将会大大调动起医生从事医学研究的积极性，从而为治疗疾病带来更多的方法，推动医学事业的发展。其次，如果处方作为商业秘密来保护的话，就短期而言，由于该种疗法不被公开致使适用不能普及，被治疗者也可能需要付出相对高昂的医疗费用。或许在医学的发展和被治疗者的经济利益之间，我们还难以做出抉择!但我们可以信任这样的判断：如果医学没有发展，被治疗者付出的就不是金钱而是生命了。所以应当倾向于前者，将医疗处方作为商业秘密来加以保护。

　　2、当患者的“知情权”与医生的“处方权”发生冲突时，应如何进行保护?

　　我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或服务的内容、规格、费用等有关情况。”本案中，患者陈某在接受医疗服务时享有知情权是毋庸置疑的。通过前面的分析我们已经认定了处方是商业秘密，那么医生对处方所享有的知识产权，与患者知情权之间的冲突也就显而易见了。既然处方是商业秘密，采取使用代码这样的保密措施应当说是合法合理的，但这种保密措施却使得患者无法得知自己所接受的医疗服务的真实情况，对此又应该如何选择呢?

　　我们知道，知情权是我国法律明确规定的一项权利，“知情”是消费者做出正确判断的前提，知情权的确立是为了反欺诈，一般商品或服务中的消费欺诈引起的往往只是消费者财产的损失，而在医疗消费中欺诈引起的后果却常常更为严重，有的直接危及到消费者的身体健康，甚至生命。因此在医疗消费中患者的知情权就显得更为重要了。医疗消费中的知情权是建立在这样一种价值取向上：每个人的生命健康应该自己做出选择。患者看病付费就有权知道自己的病状是什么，医生开了什么药，这是其起码的“知情权”。而处方作为一种商业秘密代表的只是医生的利益和优势，在患者的生命与健康面前利益应当让位。我国《处方管理办法》第六条第(四)项明确规定处方中的药品名称应当使用规范的中文名称书写，没有中文名称的可以使用规范的英文名称书写;医疗机构或者医师、药师不得自行编制药品缩写名称或者使用代号。只所以这样规定，笔者以为是为了避免让患者面对张张“天书病历”或“天书处方”尴尬情形，侵害他们的“知情权”，以此来构建和谐的医患关系。当然，从另外一种意义上来说，医院(专家医生)方面给处方加上“密码”，其实就是医院利润和患者知情权之间的一次不公正的博弈，其结果必然是医院获利，患者遭损。因此，当患者作为消费者在医院不开具具体明确的处方时，医院的确是侵犯了患者的知情权。也就是说，在医疗消费中，当知情权遭遇知识产权时，前者优先。但是应当认定的是医生对处方的保密行为本身是不违法的，这是医生在保护法律所认可的利益，是在正当行使自己的合法权利。只不过在患者要求提供处方的详细情况时，医生就应当提供，使其知情。但与此同时，患者作为该处方的知情人，也负有了不得侵犯该商业秘密权的义务。

　　本案中，当作为患者的陈某的“知情权”与医生的“处方权”发生冲突时，;同时陈某一旦成为该处方的知情人，也就依法负有了不得侵犯该商业秘密权的义务。