梁慧星：《侵权责任法》深度解读之医疗侵权部分（讲座稿）

下面我说医疗责任。医疗责任是本法最大的亮点！医疗损害责任这一章是重大的进步。我们第一次审议稿里面没有医疗损害这一章，当时为什么不规定了，是切近了我们的现实。

在2008年《侵权责任法》第一次审议稿时，其中并未规定医疗损害赔偿责任，医疗事故处理条例》，该条例的制定背景是单一的公有制经济，当时人们认为医院是国家所有的，医院的职责是治病救人，所以该条例变更了《民法通则》中侵权责任的一些规定，一般的侵权行为有损害、有过错时便有责任，但是该条例规定医疗机构只有在发生医疗事故时才存在责任，是否构成医疗事故由医疗事故鉴定机构医学会下的专家组鉴定，但是医学会的专家组是由医院的医生组成，医生为了行业利益，在认定是否构成医疗事故时暗箱操作，存在许多不公正现象，很多患者的损害得不到赔偿，导致医患关系的高度紧张，，但是却适得其反。目前我们党和国家提出构建和谐社会，但是如果医患关系不能得到妥善地解决，会对和谐社会的构建产生很大的阻碍，所以在制定第二次审议稿时，立法委员会坚决主张把医疗事故回归到《侵权责任法》，作为侵权来处理，同时把《医疗事故处理条例》予以废止，将“医疗事故责任”改为“医疗损害赔偿责任”，且医疗损害无需鉴定，并在本法第54条规定医疗损害实行过错责任原则，有过错才承担责任，无过错不承担责任，，当时立法机关明确表示本法的宗旨是既要保护患者的合法权益，也要保护医疗机构以及医护人员的合法权益，同时还要有利于医学、医疗事业的发展进步，但是《证据规则》中过错举证责任倒置的规定挑起了很多诉讼，有强烈修改的必要。既然本法采取过错责任原则，但是如果让患者举证证明医护人员有过错过于困难，按照证据规则的举证责任倒置由医护人员证明自己没有过错也过于困难，那么在举证不能的情况下，由谁承担举证不能的不利风险呢，让医护人员或者患者任何一方承担都会产生不公正的后果，于是立法机关进行了大胆的尝试，采取了折中的做法，就是过错的客观化方法。何谓过错？按照民法一般理论，过错是指行为人的主观心理状态，过错分为故意和过失两种。故意，是指行为人积极追求损害结果或者明知损害结果会发生而放任损害结果的发生；过失，是指行为人应当预见损害结果会发生而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免。但是行为人的主观心理状态很难加以举证证明，于是法律预先设定判断故意或者过失的标准，司法机关在损害发生时根据预先设定的标准，来判定行为人是否有过错，此即过错的客观化，也有学者称其为新过错说。《侵权责任法》第6条第一款规定过错责任原则，第二款规定过错推定原则，但是医疗损害责任既不实行过错责任，也不实行过错推定，而是采取过错的客观化。比如本法第55条规定，医护人员的法定告知义务和取得患者书面同意的义务，如果医护人员没有履行此条规定的义务且造成损害时即承担责任。本法第56条规定，医护人员与当时医疗水平相当的诊疗注意义务。在本法的制定过程中，也有一些委员主张，此条应修改为与当时当地的医疗水平相当的诊疗注意义务，但是法律委员会并未采纳此种意见，原因是如果规定为“与当地的医疗水平相当”，那么在发生医疗损害时，医疗机构总会有一个抗辩理由，那就是当地的医疗事业落后、医疗水平比较低，这样患者受到的损害就得不到充分的救济和保障，而且不能促使医疗机构及医护人员积极提高医疗水平，也会阻碍医疗事业的发展。本法第58条规定三种情况下，可以直接认定医疗机构有过错。此三种情况也是改革开放以来，造成医护关系紧张、医疗机构虚假鉴定、，比如医疗鉴定机构根据医院涂改、伪造后的病例进行鉴定，，肯定会得出不公正的结果，进而损害患者的利益。而且第58条应当予以注意的是，虽然本条是在此三种情况下，推定医疗机构有过错，但是此处的“推定”应当理解为是直接认定医疗机构有过错。民法中使用的“推定”有两种含义：一种是在推定有过错的情况下，有相反证据予以推翻的除外；另一种虽然是推定的过错，但是不允许用相反证据证明予以推翻，本条就是不允许医疗机构通过举证证明自己没有过错予以推翻的。而且在58条使用“推定”而未使用“视为”，推定和视为具有相似性，都是指根据已查明的某一个存在的客观事实来认定是否存在另一个事实。但是两者也具有不同点：推定是指根据某一个已知的客观事实来推定它主观的心理状态，过错虽然采取了客观化的判断标准，但过错仍然是人的内在的主观心理状态，因为内心状态他人无法看见的；视为中的“视”是指用眼睛看，视为是指用某一个已知的客观事实来认定存在另外一个客观事实，视为在我国现行法上较少使用，《合同法》第158条第二款使用了视为，买卖合同约定了质量检验期间，如果买受人未在约定的质量检验期间内提出异议的，视为质量合格，此种情况下，买受人不能举出反证予以推翻，也不能要求进行质量鉴定。所以，本法第58条是推定具有过错，过错是人的主观心里状态，所以不能用视为，只能用推定，而且此处的推定不能用反证加以推翻。另一个证据是，本法法律起草委员会主任胡康生先生在制定本法时说，本处使用的推定应理解为直接认定，违反法律法规、修改伪造病历本身就存在过错，没有必要再要求患者举证证明医护人员存在过错，也没有必要医护人员证明自己没有过错予以推翻。同时本法为了维护医疗机构与医护人员的合法权益，促进医学以及医疗事业的发展，在第60条规定了三种情形下医疗机构免责，，，第一种是患者及其近亲属不配合，在本法通过后，北京就发生了一个案子，案情是一个产妇在医院分娩时难产，医院主张剖腹产，但是产妇的丈夫拒绝在手术同意书上签字，结果医院迟迟没有给产妇剖腹产，导致母子双亡，，。有些学者认为，本法的过错责任原则的规定过于维护医疗机构的利益，限制了受损害患者通过诉讼寻求救济的途径，但是仔细分析之后，就可以看到实际情况并非如此，本法还是有很多进步之处和有益的大胆尝试的，但是由于时间关系，我们今天不能一一分析了，谢谢大家。