完善外资并购法律制度

　　 自20世纪90年代以来，伴随着跨国公司对中国投资的全面展开，外国投资者对境内企业的并购逐渐增加。特别是我国加入WTO以来，外资并购的浪潮正逐浪推高，外资在中国内地的并购正在以飞快的速度推进,并使相当部分重要的产业版图发生着巨大变化。
　　目前，外资在中国内地的每一个并购动作几乎都会引来异乎寻常的关注,有时这种关注程度甚至大大超出了并购本身的实际意义。
一、外资并购的概念
　　我们先来看一下并购的概念。
　　所谓并购就是指企业的兼并与收购。
　　兼并（MEGER OF COMPANY）的概念有广义与狭义之分，狭义的兼并，又称吸收合并，是指在市场机制下，企业通过产权交易获得其他企业的产权，使其他企业的法人资格消失，并获得它们的控制权的经济行为。而广义的兼并是指在市场机制下，企业通过产权交易获得其他企业的产权，使其他企业的法人资格消失或改变法人实体，并获得其控制权的经济行为。
　　而收购则是对企业资产或股份的收买行为，其涵盖的内容较为广泛。从兼并的狭义角度考虑二者还是有区别的，但从兼并的广义角度来考查，收购也可以看作是广义兼并行为的一种，因此学术界与实业界都习惯于将二者合在一起使用，称为并购。
根据以上分析，我们可以将外资并购的定义归纳如下：
所谓外资并购，是指外国投资者通过产权交易获得境内非外商投资企业产权，使境内非外商投资企业的法人资格消失或改变法人实体，并获得其控制权的经济行为。
　　二、外资并购模式
外经贸部等于2003年3月7日发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）之第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。”
根据《暂行规定》，外资并购模式可以分为股权并购与资产并购。
　　（一）股权并购
　　股权并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。股权并购模式又可以划分为以下几种具体模式：
　　1、购买境内企业股权。指外国投资者协议购买境内企业股东的股权，从而达到收购境内企业的目的。
案例一：香港华润轻纺收购华润锦华
２００３年２月１７日，华润锦华（０００８１０）发布关于国有法人股转让的提示性公告：注册于香港的华润轻纺（集团）有限公司以１．６亿元受让中国华润总公司持有的华润锦华５１％的股份，该部分股权转让后变为外资股。
　　这种方式不涉及太多技术性创新，协议收购中对于国有股的定价可能将成为中外双方谈判的焦点。根据现行规定和惯例，国有股定价不得低于净资产值，而根据国际通行的一些价值评估标准，在外资收购方看来，很多国有资产价值可能远低于其账面净资产甚至可能是负值。这将成为外资收购非流通股的主要障碍。同时，由于收购方支付的对价无法留在目标公司内，收购方还需另注入资源实现自己的重组计划，这也可能进一步形成对外商直接收购境内企业股权的制约。
　　2、认购境内企业增资
境内企业向特定的外国投资者发行股票、债券以及其他可以对应为境内企业股权的金融工具，外国投资者以现金、实物资产、股权或其他双方认定的资产进行认购。
　　案例二：美国福特汽车收购江铃汽车
１９９５年，江铃汽车（０００５５０）发行Ｂ股，福特汽车以１５％的净资产溢价率认购了其２０％的股权；１９９８年，福特汽车又一次以８７％的净资产溢价率认购了江铃汽车增发的Ｂ股，持股量接近３０％。
案例三：美国AB集团收购青岛啤酒
２００２年９月，青岛啤酒（６００６００）与美国ＡＢ集团签署战略合作协议，青啤分三次向ＡＢ集团定向增发可转换债券，债券将在７年内根据双方的转股安排全部转成青啤Ｈ股。全部股权转让完成后，ＡＢ集团将持有青啤２７％的股份，与其第一大股东青岛国资局的持股量仅有３．６％的差额。但ＡＢ集团对其持有股份２７％中的７％仅享有收益权，该部分股份的表决权通过信托方式由青啤的大股东行使。
青啤定向增发可转换债券案例，是一次金融工具使用的创新。增发可转债避免了青啤因一次性增资额太大导致业绩摊薄，可转债的低利率大大降低了公司的融资成本。这次交易将大大提升青啤的财务状况。对外方而言，可转债的安排也使其在中国的战略布局更具有灵活性。
　　案例四：德国ＦＡＧ收购上工股份
2002年12月，上工股份（６００８４３）公告拟向德国ＦＡＧ定向增发Ｂ股，增发后上工股份将以部分定向增发获得的资金，收购ＦＡＧ旗下缝制行业资产。如果该交易最终获批并完成，将成为外资并购上市公司中第一例以资产作为支付对价的交易。但遗憾的是，该收购方案的审批一直处在被期待之中。
定向增资的方式具有明显的优点：（1）对于收购含B/H股的上市公司而言，可以解决外资股东的股权流通问题；（2）交易对价有多种支付方式，对外资而言，如果以战略性资产作为出资，可以减少现金压力；（3）外国投资者的出资直接注入目标公司，认购增资可与目标公司的重组相结合，可以使目标公司获得发展所需要的资金等。
因此，增资扩股有望成为外资并购境内企业特别是上市公司的主流模式。
　　（二）资产并购
　　资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
案例五：法国米其林公司收购轮胎橡胶（600623）核心资产
　　2000年9月，轮胎橡胶（600623）股东大会决定与法国米其林公司共同投资成立一家合资公司，并出售公司部分资产给该合资公司。2001年3月，轮胎橡胶公告称，“一俟上海米其林回力轮胎股份有限公司（简称’米轮公司’）成立，将以人民币937，383，129元的价格向本公司收购乘用轮胎厂和上海钢丝厂吴淞新厂区的部分固定资产”。
事实上，轮胎橡胶自1999年起业绩就开始下滑，2000年亏损，与米其林的合资正是变相重组上市公司，上市公司2001年扭亏为盈。
　　这种方式不造成对上市公司股权的收购，避免了由并购带来的各种审批程序，过程相对简单。外资在获得优质资产的同时，不用直接面对原公司遗留的经营问题，不背包袱。米其林公司如果当初选择收购上市公司股权，就很有可能得先担负起扭亏的重任，无法轻松上阵。可以说，收购资产对外资而言是个实用的选择，尤其是当他们的目标公司处于财务危机之时。但这种并购方式也有缺点，就是交易双方需要承担较多的税费，交易成本相对较高。
　　对目标公司而言，除非确实面临轮胎橡胶这样的窘境，否则不会将核心资产卖给合资公司，掏空自身且只得现金，又不能寄望外资主动向他们输出管理和技术，在解决了短期的危机之后，如何获得长期的发展才不至于沦为合资公司的一个附庸，将是目标公司需要重点考虑的问题。
　　三、外资并购的负面效应和存在的问题
　　总结过去的经验，外资并购的负面效应和存在的问题突出表现在以下几个方面。
　　1、地方政府各自为政，给予的政策过于优惠。
一些地方政府在引进外资过程中一味降低条件，不计成本，过于强调不求所有，但求所在，增强优惠力度，如降低中方持股比例，技术上没有更高要求，对人员、债务的承诺比较多。，存在很多漏洞，地方政府也往往随意执行，包括将较大的投资项目分解成小项目，以符合较低级别的审批权限。外国投资者在中国经常得到超国民待遇，比国内企业享有更多的独立性。由此有可能引发一系列的不良后果，造成中方权益受损，甚至导致国有资产流失。
　　2、存在利润转移现象。
　　有的外商在合同中就载明大部分，至少是关键零部件由外商在国外的企业提供，外商藉此通过零部件加价将国内企业的利润转移出去，造成国内合资企业连年亏损。有些企业则将技术转让费定得较高，缴纳时间较长。更有一些不法外商，利用国内一些企业引进外资的经验不足，进行欺诈活动。如一些外商在并购后独揽合资企业的经销大权，通过高价进口原辅材料，低价出口产品等手段转移利润，侵犯中方权益。
　　3、国企品牌被重组掉，自主开发能力下降，不利于企业发展。
　　在外资并购过程中，中资企业的品牌不断流失，逐渐被相关的外资品牌所代替。外商往往利用中方品牌的生产能力和销售渠道，推出自己的品牌；或将中方品牌定位于低档产品，使中方品牌的声誉及价值不断下降；或规定在某种范围内禁用中方品牌等，从而导致中方品牌逐渐被相关的外资品牌所代替，对于中国企业来说，这无疑是一个巨大的损失。同时中方企业在并购后，自主研发能力提高不多，新技术、关键技术仍掌握在外方人员手中，合资企业无法通过合资并购获得创新能力。
　　4、影响国内企业规模扩张与国际化，对一些企业和相关产业产生了挤出效应。
　　通过多年竞争，中国已经初步形成了一批有一定的竞争力，且成长前景看好的优势企业，外资的大规模进入，使这些正在迅速成长的优势企业面临实力更为强大的跨国公司的竞争，其中相当一部分可能寻求外方的并购作为求生存、发展的途径。同时外资并购国内企业后，还有可能打断国内运行已久的供应链，而转向跨国公司母国或跨国公司在国内的配套生产企业，从而对国内相关行业造成巨大的冲击。外资大量购并我国企业，特别是集中购并某一行业的企业时，还往往会使我国的市场经济秩序受到外国垄断势力的威胁和干扰。
　　以上各种问题，需要我们在实践中不断总结，并进一步完善有关外资并购的立法。
　　四、外资并购的法律框架及其完善
　　（一）确立外国投资者的界定标准
外资并购的主体是外国投资者，那么如何界定外国投资者呢？对此法律并无明确规定。根据我国外商投资企业法的规定，外国公司、企业和其它经济组织或个人，属于外国投资者，这是采用“设立地标准”，即以公司、企业登记设立地和个人国籍所在地作为界定外国投资者的标准。而外经贸部制订的关于外商投资性公司再投资的相关规定中却认为，外商投资企业及外商投资性公司再投资设立的企业仍然属于外商投资企业，这实际上就是采用“资本来源地标准”来界定外国投资者。我国立法与司法实践一直混合采用这两种不同的标准。建议我国在将来的外资并购立法中明确规定外国投资者的界定标准，笔者认为应当以“资本来源地标准”作为界定外国投资者的标准。
（二）加强和完善国家控制外资制度
　　中国对外商投资实行审批制度。一方面，国家通过立法，从宏观的角度对外资的市场准入进行规定，具体调整个行业或地区的外资准入；另一方面，对每一个具体的项目，国家通过具体审批其立项、可行性研究报告、合同、章程以及其他文件，来达到国家控制外资的目的。前者称之为宏观控制，后者称之为具体项目的审批控制。
在宏观控制方面，中国通过对外商投资产业导向的立法，调整外资的流向。中国公布了《外商投资产业指导目录》，并对该目录进行不定期的修改，。目录将外商投资产业分为四大类，即鼓励类、限制类、禁止类和允许类。
在具体项目的审批控制上，根据《暂行规定》第五条之规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应经审批机关（中国外经贸部或省级对外贸易经济主管部门）批准，并向登记管理机关办理变更登记或设立登记。
　　在外资并购过程中，无论是中方还是外方都应遵守中国关于外商投资产业导向及申报审批方面的法律规定。
　　同时，为防止外资并购中出现本文述及的负面效应，笔者建议在立法上应作出具体规定，以防止化整为零、转移利润、投机欺诈等现象的出现，同时要有效保护国内品牌，提高国内企业的技术创新能力。
（三）外资并购的支付方式
根据《暂行规定》，外国投资者除可以自由兑换货币支付并购款外，还可以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，但须经外汇管理部门核准。上述规定为外国投资者以换股方式并购境内企业提供了操作依据。
但是应当注意的是，中国证监会、财政部等于2002年11月4日发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（以下简称《通知》）规定，外国投资者受让上市公司国有股和法人股的，外商应当以自由兑换货币支付转让价款，或经批准后用在中国境内投资所得人民币利润支付。根据以上规定，外国投资者目前收购上市公司国有股法人股不能采用换股并购方式。
　　（四）建立外资并购中的反垄断制度
　　美、英、德等国家大多颁布有反垄断法、限制竞争法等对外资并购进行管理和控制，并设有专门机构进行监控。这些机构有严格的事前审批程序来管制外资购并活动，凡是有一定规模的企业兼并或兼并后达到一定规模的企业均需报主管当局批准后方可进行。我国的反垄断立法一直是空白，为防止外资并购中可能形成的垄断问题，我国应建立外资并购反垄断制度，主要包括外资并购的反垄断报告制度和听证制度以及外资并购的反垄断审查制度和控制制度。
可喜的是，《暂行规定》对于建立我国的反垄断制度已经开始了有益的探索。《暂行规定》第21条规定：“境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，。，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定： （1） 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上； （2） 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上； （3） 境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十； （4） 由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五； （5） 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。”
当然，上述规定也存在立法层次较低，立法技术相对简陋的问题，有待以后进一步完善。
　　（五）外资并购后的外商待遇问题
　　按照《通知》规定，在外资并购上市公司时，上市公司在国有股法人股向外商转让后，仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。，外国投资者按照有关规定并购境内企业股东的股权，或者认购境内企业增资使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25％的，可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。基于以上规定，外资并购后设立的合资企业（包括上市公司），应享受外商待遇。