论调解中的担保与民法中的担保之异同

论文关键词：调解程序 民法 担保 异同
　　论文摘要：，在适用时需要参照民法的有关规定。但二者在发生的场合、担保方式、表现形式、所担保的债权之性质、担保人的地位、担保行为的性质以及效力等方面，又存在诸多区别。
，对于民事纠纷的解决具有其独特的优势。在诉讼实践中，尽管多数调解协议能够得到当事人自觉地履行，进入强制执行程序的案件较少，但也确实存在一些不愿履行调解协议的案例。而一旦发生债务人不履行调解协议的情况，债权人往往就会对自己在调解时所作出的让步感到后悔。正是由于这种情形的存在，致使很多案件的债权人心存顾虑而不愿意进行调解，从而影响了调解功能的充分发挥。为了消除当事人（主要是债权人）的这种顾虑，提高进行调解的积极性，促使其达成调解协议，，即：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，。案外人提供担保的，，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”并在第19条中规定，调解书确定的担保条款条件成就时，当事人申请执行的，。这一担保制度的确立，对于激励当事人全面履行调解协议、，无疑具有极为重要的意义。而要在实践中准确适用调解程序中的担保制度，则必须正确理解和把握其与民法中的担保之关系。

　　1.1二者的基本原理相同
，都是为了保障特定债权的实现而规定的，以提供第三人信用的方法或者在债务人或第三人的特定财产上设定某种物权的方法来保障债的履行的制度，因而二者在基本原理上是相同的，民法中的担保之某些特征对于调解中的担保也是适用的，主要表现在：
　　（1）担保债权的特定性。对于担保的概念，虽然在民法理论上存在一般担保（指债的保全）和特别担保之分，[1]但在民事立法、民商事活动以及诉讼实践中，担保一般均是指特别担保而言，是为了保障债权人的特定债权而设定的。无论何种特别担保，都不会为债务人的所有债权人的债权之实现提供保障，这是特别担保与债的保全的根本区别所在。因此，在进行担保时，必须使被担保债权的范围特定化。[2]调解中的担保同样具有这一特点，其所担保的对象是特定的，即担保债务人（主要是被告）履行调解协议中所承诺的应当履行的义务。
　　（2）担保的财产权性。债权人所享有的担保权本质上是一种财产权，反映的是财产权关系。由于财产权包括物权与债权，故担保的财产权属性可分别表现为物权性、债权性两个方面。人的担保如保证，是通过缔结合同发生的，表现为债权性，故债权人的担保权实为债上请求权；而物的担保即担保物权，其性质如何，则存在不同的看法，有物权性、债权性、物权债权双重性三种主张，但不管是何种主张，其财产权性是不存在疑问的。[3]院调解中的担保，尽管是诉讼程序中的一种担保，但债权人所享有的担保权在性质上仍然是一种财产权，反映的是财产权关系。
　　（3）担保的变价性。担保的变价性也称价值性、换价性，是从其对担保物的利益要求而言的，也是担保之财产权属性的必然逻辑延伸。换句话说，担保所追求和关注的是物的价值，而不是其使用价值。这一特征在人的担保如保证中尤为明显，因为，在此种担保方式中，债权人所获得的不过是一种债权性的特殊担保，故其不能要求对保证人的一般财产有任何实体上之处分权，只是在债务人不履行债务时，向保证人请求代为履行或赔偿损害而已。在物的担保之情况下，担保物权人对担保物本身并无兴趣，其兴趣在于该物所蕴涵的利益，且希望该物之利益在特定背景下成为其原来本应享有的给付收益的替代。[3]无论是实体法中的担保，还是调解程序中的担保，都具有这种变价性之特点，在义务人拒不履行义务时，通过担保所具有的变价性，使债权人能够获得同等价值的补偿或赔偿。
　　（4）担保的从属性。担保的从属性又称为附随性、伴随性，是指担保的成立和存在必须以一定的债权债务关系为前提，是一种从属于主债权债务关系的法律关系。这种从属性主要表现在以下三个方面，即成立上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。，从属性也是其重要特征之一。因为，一方面，无论是人的担保还是物的担保，调解担保的成立都必须以主债权债务关系的存在为前提，这种主债权债务关系以当事人之间达成的调解协议予以确认和表现出来；另一方面，在债务人履行了调解协议所规定的义务而使当事人之间的债权债务关系消灭等情况下，调解担保也会因之而归于消灭。
　　1.2调解中的担保之适用，需要参照《担保法》的有关规定
，但其内容只是原则性的规定，而关于担保的具体内容，则需要参照适用《担保法》和《关于适用<担保法>若干问题的解释》等法律和司法解释的规定。对于这一点，《调解规定》第11条第3款明确规定：“当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”因此，调解程序中的担保与实体法中的担保之间，实际上体现的是一种特别规定与一般规定的关系，在处理诉讼实践中的调解担保问题时，如果程序法和相关司法解释对调解担保没有具体规定，应当适用实体法中关于担保的一般规定。

，并且在适用时要参照民法中的有关规定，但二者仍然存在诸多区别。
　　（1）发生的场合不同。民法中的担保发生在民商事活动中，或者说发生在民事主体日常的民事活动中，。而调解程序中的担保则发生在诉讼过程中，与诉讼活动紧密相关，，。
　　（2）担保的方式不同。按照我国《担保法》的规定，担保的方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式均可用于合同履行的担保。，《调解规定》虽然并没有列出其可供采取的担保方式，但是从上述五种担保方式的各自特征和适用条件来看，调解程序中的担保方式应当仅限于保证、抵押和质押，而留置和定金这两种担保方式并不适用于调解协议的担保。因为，留置这种担保方式是指债权人因合同关系而占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。从其设定方面来看，留置权是依法律的直接规定而产生的，而不是依当事人的合意而设定，它仅限于法律有明确规定的债权人可以对有关财产予以留置的少数合同，而且，它是债权人按照合同已经事先占有债务人的财产。[4]因此，留置权是在诉讼之前就已经产生的，不能作为调解协议的担保方式。而定金这种担保方式则是指，合同的一方当事人在合同履行之前，预先给付对方一定数额的金钱，以担保合同的履行。定金以交付为成立要件，且是在合同履行前交付的，故双方当事人因合同纠纷，不可能采取定金这种担保方式。

　　（3）表现形式不同。实体法中的担保，除了留置属于法定担保而不需要另行达成担保合同外，其他几种担保形式都属于意定担保，需要债权人与债务人或第三人在主合同之外另行达成书面形式的担保合同，即必须达成书面的保证合同、抵押合同、质押合同或定金合同。这些担保合同可以和主合同一起存在于一个书面文件中，也可以与主合同相分离而单独存在于另一个书面文件中。调解中的担保，则是以调解协议的形式表现出来，即在调解协议中债权人与保证人约定由保证人承担保证责任，或者债权人与债务人或案外第三人约定用债务人或该第三人的特定财产作抵押或质押以担保调解协议的履行。因此，调解中的担保不需要债权人与债务人或第三人之间在调解协议之外另行订立担保合同。另者，从性质上来说，实体法中的担保合同是一种典型的民事合同，具有民事合同的各种特征，而对于调解协议，虽然有学者认为属于当事人之间合意的一种，具有合同的性质，[7]但由于它是在诉讼过程中达成的，，因而它兼具有诉讼契约的性质，并非是一种纯粹的民事合同。
　　（4）所担保的债权的性质不同。就民事活动中的担保来说，所担保的债权一般均是合同之债，是就合同的履行而设定担保。而就调解协议的担保来说，则是对该调解协议所确定的给付义务或责任进行担保，该给付义务或责任既可能是因合同之债而发生的，也可能是因侵权行为而产生的，还可能是因无因管理或不当得利而发生的，甚至于在共有物分割、遗产继承等诉讼中，为保障调解协议的履行，也可以设定担保。
　　（5）担保人的地位和担保行为的性质不同。就实体法中的担保而言，无论是由债务人本人提供还是由第三人提供，担保人在法律地位上都处于民事主体的地位，其所实施的担保行为在性质上属于民事行为，或者说是私法行为。那么，，担保人的地位和担保行为的性质应当如何定位呢？对于这一问题，笔者认为应当分别情况予以考察：如果是由诉讼当事人本人向他方当事人提供担保，那么该担保人具有诉讼当事人之诉讼地位，其所实施的担保行为应当认定为诉讼行为，而不是民事行为；如果是案外人为调解协议提供担保，则该担保人在地位上既具有民事主体的某些特征，也具有诉讼法律关系主体的某些特征，与此相应，其实施的担保行为则兼具民事行为和诉讼行为的性质。对于这一点，有学者认为：“由案外人为调解协议的当事人提供担保，其只是私法意义上的担保人，应该没有民事诉讼法上的诉讼地位，不属于诉讼参与人。”[5]笔者认为这种界定值得商榷。从《调解规定》第11条第3款关于“案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”之规定来看，该担保人具有民事主体的属性（即私法意义上的担保人），但是，从该担保乃诉讼过程中所提供之担保、、案外人所提供的担保可直接成为强制执行的根据等角度而言，该担保人已经具有诉讼法律关系主体的一些特征，成为一种特殊类型的诉讼参与人。
　　（6）效力不同。与上述各点区别紧密相关的另一重要区别是，民事活动中的担保与调解程序中的担保在效力上存在重大差异。对于民事活动的担保，在担保人拒不承担担保责任时，债权人不能强制其承担，而只能对其提起诉讼，，才能够依据该裁判申请对担保人强制执行，因此，民事活动的担保不具有直接的强制性。而对于调解程序中的担保，在债务人和担保人拒不履行义务时，。具体而言，如果是债务人（即诉讼中的一方当事人）本人或第三人提供了物的担保，则债权人可以申请直接执行该特定财产；如果是由第三人提供保证，则债权人可以申请对该保证人予以强制执行。因此，调解中的担保具有直接的强制性。
　　参考文献：
　　[1]王家福.中国民法学?民法债权[M].北京：法律出版社，1991.
　　[2]陈本寒.担保法通论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.
　　[3]孙鹏，肖厚国.担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.
　　[4]余延满.合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
　　[5]李克才..，2004-10-20