谈民事诉讼程序参与原则

本文主要从现代民事诉讼正当程序保障原理的角度，运用比较分析方法，阐释程序参与原则的主要内涵和根据，然后分析程序参与原则适用的主体范围和程序范围，并揭示程序参与原则在争讼程序、非讼程序和执行程序及裁定程序中的相同体现与相异要求，最后讨论违反程序参与原则的程序后果和纠正程序或救济程序。
一、民事诉讼程序参与原则的内涵和意义
（一）程序参与原则的内涵
程序参与原则，在英美法中被称为“获得听审机会”原则(opportunity to be heard) 。[1]人们通常将“程序参与”作为自然公平的第二个原则，主要内容是：“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”[2]
程序参与原则，从权利的角度来说，是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”；从职责的角度来说，，禁止“突袭裁判”。诉讼当事人及相关第三人的程序参与权属于古典的程序基本权，，大体上包括“诉讼知情权”和“诉讼听审权”。
诉讼知情权，或称“获得程序通知权”、“程序通知权”，属于公民“知情权”(the right to know)的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地参加诉讼，行使诉讼听审权或者适时适式做出诉讼行为。

成权），但与案件处理结果有法律上的利害关系，[10]所以享有程序参与权，即在诉讼中，从诉讼参加人可以主张事实、提供证据和进行辩论等。
(2)执行第三人。，、违法执行对第三人的到期债权、对第三人的财产采取执行措施等，在执行程序结束前，第三人享有程序参与权，。
(3)其他相关第三人。比如，，第三人可以根据正当理由对此类命令提出异议；案外人或第三人实施妨害民事诉讼行为的，拘留或罚款的，应当在决定书中告知其有权提出异议或申请复议。
总之，。不过，。比如，确认婚姻无效、解除收养等判决，其确认力或形成力具有对世效力，但受其约束的不特定第三人不可能也无必要参加诉讼。
（二）程序参与原则在争讼程序中的适用
民事争讼程序包括初审程序、上诉审程序和再审程序，解决的是“民事争讼案件”，即“民事之诉”，是指双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及特定法律事实存有争议的案件。这种“实体争议性”或“民事争讼性”在制度上体现为“双方审理主义”（或称“双方审理原则”、“对审原则”）。双方审理主义被作为民事争讼程序的一项“自然原则”，是民事争讼程序首要的正当性原理。
双方审理主义首先维护诉讼的“对审性”，即保障双方当事人的程序参与权。双方审理主义是程序参与原则或程序参与权在争讼程序中的具体化，是从对审性或争讼性的角度来赋予和保障双方当事人的程序参与权。从职责的角度来说，。事实上，对审主义还能防止法官偏听偏信，使其兼听则明。
双方审理主义还维护诉讼的“平等性”，即平等保障双方当事人的程序参与权，亦即双方当事人享有平等的诉讼知情权和诉讼听审权。同时，对于当事人相同的诉讼行为，还应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果，比如原告和被告均无正当理由逾期举证的，则应适用相同的举证时限规范，并产生相同的效果（“证据失效”）。
平等保障双方当事人的程序请求权、事实主张权、证明权、辩论权等是民事争讼程序的核心。换言之，在民事争讼程序中，特别保障双方当事人之间的平等对抗，即就诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人充分表达意见或者平等进行争论，并强调遵循直接言词审理原则和公开审判原则等。[11]
在民事争讼程序中，双方审理主义既保障法庭中双方当事人的程序参与权，又保障法庭外双方当事人的程序参与权。比如，在法庭外进行证据保全或现场勘验时，；当事人无正当理由不到场的，证据保全或现场勘验照常进行。
在民事争讼程序中，，若违背之则构成上诉或再审的理由。为贯彻对审主义，对于以下情形：一方当事人因不可抗拒的事由儿不能参加诉讼的、一方当事人丧失诉讼行为能力而需要确定法定代理人的、发生法定当事人变更的等等，，给予当事人、法定代理人或诉讼承继人参加诉讼的准备时间。
在民事争讼程序中，“缺席审判”是程序参与原则或双方审理主义的法定例外。作为例外，缺席审判须有充足的正当根据（即不因一方当事人无正当理由缺席而阻碍诉讼照常进行）；须有其明确的、严格的适用要件，否则会导致滥用缺席审判制度而破坏双方审理主义；，“缺席”的当事人有权提起上诉或申请再审。
（三）程序参与原则在非讼程序中的适用
在民事诉讼中，“非讼”与“争讼”相对，其特定的内涵是“无争议”。民事非讼案件是指对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件。本文阐释的是狭义的民事非讼案件，。审判民事非讼案件的程序，即民事非讼程序。
非讼案件不具有争议性，非讼程序中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，所以无需平等保障双方当事人的质证权和辩论权，即非讼程序中不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，对审原则没有适用的可能性和必要性。
就证明程序而言，非讼案件不同于争讼案件，即不存在双方当事人的质证程序和辩论程序，而采用比较独特的证明方式，比如宣告公民死亡案件中，以“公告”来确定公民是否死亡的事实；督促程序中，债权人提供的事实证据决定是否发出支付令，并以“支付令异议”的方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法。
非讼程序虽不遵循双方审理主义但也须遵行程序参与原则。非讼程序中，法官虽然只是根据申请人提供的事实证据作出裁判，但是在做出裁判之前应当保障申请人对作为裁判基础的事实证据表达意见。，若发现本案存在实体争议，则应裁定终结非讼程序，告知申请人或利害关系人可以另行起诉，适用争讼程序，采行对审原则。
（四）程序参与原则在执行程序中的适用
民事执行程序旨在强制义务人执行确定判决、仲裁裁决等执行名义所确定的义务，以实现权利人的权益，不在于解决民事纠纷（即不在于确定双方当事人的民事权益义务），具有非讼性（属于广义的非讼程序），所以与争讼程序不同，无需平等保障执行当事人的质证权和辩论权，即执行程序中不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序。
民事执行也须遵循程序参与原则。在我国民事执行程序中，程序参与原则具体体现为：，应当及时书面告知当事人，并且执行人员应当及时向当事人告知案件执行情况（比如将执行措施实施情况及时告知双方当事人及其他利害关系人）; 、终结执行、变更或追加被执行人等重大执行事项作出裁定前，应当保障当事人及相关第三人表达意见的机会，作出裁定后应当尽快完成送达；，当事人及相关第三人有权提出异议，。
我国《民事诉讼法，。笔者认为，诉讼程序对当事人及其他利害关系人的公开，应当属于当事人程序

参与原则的范畴。
在执行程序中，。这种限制性的做法并不违反程序参与原则，，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能提供因其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，。[12]
（五）程序参与原则在裁定程序中的适用
在我国，裁定程序主要解决“程序事项”，既可用来处理争讼程序中的程序事项，又可用来处理非讼程序和执行程序中的程序事项。民事裁定还用来处理特定的实体问题，比如诉讼保全和先予执行等“临时救济事项”。[13]
比较而言，争讼程序（或判决程序）偏向于“慎重”，而裁定程序侧重于“快捷”。争讼程序以双方当事人的质证辩论为必要，而裁定程序不以“对审”为原则（但也不排除适用），也无须遵行双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序（但也不排除适用）。
程序参与原则或对审原则在裁定程序中的适用受到限制，是有正当根据的。对程序事项的证明，无须遵行双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，旨在迅速处理程序问题以保证诉讼迅速进行。就诉讼保全等临时救济事项和证据保全等亟需处理事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，，不通知被申请人，不展开双方当事人之间的言词质证和言词辩论，只根据申请人提供的事实证据作出是否保全的裁定。
在上述情形中，虽在事前（裁定作出前）限制被告或被申请人的程序参与权，但在事后（裁定作出后）应当保障其程序参与权，将保全情况告知被告或被申请人，并且被告或被申请人对违法裁定通常有程序异议权（在我国被申请人可以申请复议）。[14]在这种情形下，多认为，被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。
三、违反程序参与原则的程序后果和纠正程序或救济程序
（一）当事人及相关第三人违反程序参与原则的程序后果和纠正程序
作为程序参与权的主体，当事人及相关第三人违反程序参与原则的情形主要是，违法行使程序参与权或者滥用程序参与权。通常情况下，对于“诉讼知情权”，不存在违法行使或者滥用的问题，至于“诉讼听审权”却存在违法行使或者滥用的可能。具体阐释如下：
1．滥用诉讼听审权。滥用诉讼听审权，即当事人及相关第三人违背诉讼听审权的目的而予以行使，以达到拖延诉讼或给对方当事人造成损害等非法目的，比如故意提供虚假证据、故意做出无关辩论等。滥用诉讼听审权的构成要件有：存在主观上的故意；存在滥用诉讼听审权的客观行为。
对于滥用诉讼听审权的行为，笔者建议：；(2)行为人承担因此产生的诉讼费用；(3)规定法律责任，如滥用情节或后果比较严重的则处以罚款。同时，他人若因诉讼听审权的滥用而受到损失的则有权请求赔偿。[15]
2．无正当理由逾期行使听审权。诉讼权利行使的期间要求，实际上构成了诉讼行为合法性或有效性的要件。当事人及相关第三人必须按照期间行使诉讼权利或实施诉讼行为，才能产生预期的法律效果。当事人及相关第三人若无正当理由不在法定期限或合理期限内行使诉讼权利（包括诉讼听审权），则该权利失效，即产生“失权”的法律后果（简称“失权效”）。民事诉讼中失权的正义性源自“人们对诉讼效率性和时间经济性的认同”。[16]法谚“法律不帮助那些躺在权利上睡觉的人”实际上也适用于诉讼听审权等诉讼权利的行使。
比如，当事人无正当理由超过举证期限所提供的证据，将不被采纳，即该“证据失效”。从权利的角度来说，证据失效就是“丧失证明权”或“丧失举证权”，即丧失提出该证据的权利。笔者认为，为及时“整理争点”和实行“集中审理”，通常要求当事人在“诉答”和“审前准备”阶段就得行使事实主张权和举证权；若有正当理由，则当事人可以申请延期主张事实和提供证据，或者在本案法庭辩论终结前可以主张事实和提供证据。[17]
3．做出反言。在民事诉讼中，同一当事人对同一案件事实的主张或陈述应当前后一致，禁止前后矛盾，即“禁反言”。禁反言包括“直接禁反言”，即在同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人对同一案件事实做出前后矛盾的主张或陈述。若对同一案件事实，当事人做出前后矛盾的主张或陈述，法官应当采纳先行的事实主张，否定后行的事实主张（反言）。不过，当事人可以以受诈欺、胁迫或意思表示错误等正当理由，请求撤销先行的事实主张。
禁反言还包括“间接禁反言”，即在前后不同案件中，提出同一案件事实的同一人应当做出前后一致的主张或陈述。间接禁反言与我国的“预决效力”有相通之处。在我国，，即在后案或后诉中，主张预决事实的当事人，无须举证，并且无正当理由不得主张与该事实相矛盾的事实；法官应当直接采用预决事实，并且不得做出与预决事实相矛盾的判断，除非对方当事人提供充足证据推翻了该预决事实。[18]
4．违反真实（陈述）义务。所谓真实（陈述）义务，是指当事人及相关第三人不得故意地做出不真实的陈述，也不得故意对真实事实或他方当事人的真实陈述进行争执，通俗地说，就是“不得故意说谎”。真实义务并不要求当事人及相关第三人主动陈述自己掌握的所有真实事实，主要是消极地禁止当事人主张其明知是虚假的事实。[19]
如果将“完整（陈述）义务”理解为，当事人须将所知事实全部提出，则与辩论主义相抵触。因为辩论主义将是否主张某一事实的决定权委诸当事人。因此，完整义务并非要求当事人做出完全的陈述，应被理解为“只有在当事人基于隐瞒事实而做出的不完全的陈述从整体上看违反其主观真实时，才禁止其进行这种陈述”，[20]如法谚所云“隐瞒真相就是虚伪陈述”，由此可将完整义务作为真实义务的一个方面来把握。
要求当事人对己不利的事实做出完全的真实陈述，乃是强人所难不近人情，所以当事人的真实义务并非以当事人真实陈述的积极义务为其内容，而是要求当事人不得故意违背自己对事实的主观认识而做出陈述，即当事人的真实义务中的“真实”指的是当事人主观认为的真实，并不要求是客观真实。[21]基于这种立场，对于当事人违背真实义务的行为，许多国家法律没有给予现实的制裁，即便施予制裁的也有所限制，比如若当事人在宣誓或具结后仍然做出虚假陈述的，则应承担罚款等法律责任。
通常情况下，当事人违背真实义务所做出的事实陈述，纵然未被处以罚款等制裁，其不真实的陈述也会使听者产生对其不信任或怀疑的心理倾向，这种倾向也会使法官形成对该当事人不利的心证。同时，对于因当事人违背真实义务所产生的诉讼费用，理当由其负担。

，两者所引发的程序后果和救济程序有所不同。具体阐释如下：
。在我国，保障诉讼知情权的制度主要是送达制度。为实践正当程序保障原理或者为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取“受信主义”（即“到达主义”）而不采用“发信主义”，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。
从维护诉讼知情权或程序参与权的角度来说，送达应当以“直接送达”为原则，因为直接送达最具有可靠性或实效性。不过，正当程序并不要求全部采用直接送达。直接送达在客观上不可能或者造成显著程序浪费或诉讼迟延时，可以适用替代的或推定的送达方式（如留置送达、邮寄送达和公告送达等）。[22]
公告送达，通常被认为不符合正当程序的要求。在采用常规送达方式难以或不能送达的情况下，不得已以公告方式送达，可被视为法律所做出的无可奈何的妥协。[23]在我国，为处理“送达难”问题，，。
，就诉讼情况向本案当事人及相关第三人发出通告。否则，为非法或有瑕疵的通告，通常不能产生相应的或预期的法律效果（即无效通告）。对此，，。

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论文出处(作者):

【注释】
[1]See Black’s Law Dictionary, (Seventh Edition)，West Group, 1999, pp.516-517.
[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第112-113页。
。比如，；；；。
[4]至于证据调查申请权和证据保全申请权，属于帮助证明权行使的权利。
[5]笔者认为，如果我国民事诉讼法确立了程序参与原则，那么我国现行辩论原则（主要内容是保护双方当事人的辩论权）可被程序参与原则或对审原则所吸收；同时，我国就可以确立外国法的辩论主义（或辩论原则）。
[6]因此，、文字翻译的，不收取费用。。
[7]“法治”并不要求所有的国民均为法律家，否则违背社会分工原理，当事人法律上的事务可由律师代为处理，但是要求建立发达的律师制度，并将获得律师帮助的权利作为国民或当事人的宪法基本权。，外国人在内国进行民事诉讼，也享有“获得律师帮助”的权利。
[8]参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第214-215页。
[9]参见〔美〕杰克·H·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2005年版，第152-162页。
[10]此种利害关系，是指从诉讼参加人的民事权利义务将因他人诉讼结果受到法律上有利或不利的影响。实务中，此种影响多是对参加人不利的，即参加人因他人诉讼结果可能要承担法律责任、增加法律义务或减少法律权益。此种法律上的影响包括财产权上的影响和人身权上的影响，比如有关婚姻、收养或亲权诉讼的判决，对第三人法律身份有影响的，该第三人也可以参加诉讼。在有些国家和地区，从诉讼参加人因他人诉讼结果受到法律上的影响，包括私法上的影响和公法上的影响。

[11]参见邵明：《民事争讼程序基本原理论》，载《法学家》2008年第2期。
[12]《德国民事诉讼法》第834条规定，在扣押前，关于扣押申请，不讯问执行义务人。这一规定并非与宪法精神相背离，因为执行行为可能因为行为之前对执行义务人的讯问而失败，同时执行义务人也可在随后的审查程序中维护其权益。基于此，。如果执行结果受到威胁，那么放弃在搜查令下达之前对执行义务人的讯问，是与搜查行为的特殊性相适应的，从《德国联邦宪法》第103条第1款的角度来看也是恰当的。
[13]在外国民事诉讼中，“判决”主要适用于争讼案件和争讼程序，所以争讼程序又称“判决程序”，非讼案件和非讼程序则以裁定为之，所以非讼程序又称“裁定程序”。但是，在我国，民事判决不仅适用于争讼案件和争讼程序（即“争讼判决”），而且也适用于非讼案件和非讼程序（即“非讼判决”）。
[14]此外，法律对申请人提供担保、保全裁定和措施的解除或撤销、被申请人获得损害赔偿等做出的规定，。
[15]同注[8]，第87-88页。
：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[17]关于当事人主张权的行使期限或者主张责任的履行期间，我国现行民事诉讼法和相关司法解释并未做出规定。对此，笔者将在《论民事诉讼当事人的主张责任》一文中予以探讨。
[18]同注[8]，第277页。
[19]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第34页。这与康德所言有异曲同工之妙，即“一个人所说的必须真实，但没有义务把所有的真实都说出来。”
：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379-380页。
[21]参见[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。
[22]美国大法官霍姆斯提出了设置和运用替代性送达方式的正当性标准：“实质正义的底线要求取代直接送达的替代方式是最可能送达被告的送达方式。”
[23]参见王福华：《民事送达制度正当化原理》，载《法商研究》2003年第4期。
[24]同注[8]，第94页。
[25]参见邱联恭：《突袭性裁判》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（一），台湾三民书局1986年版。
[26]事实上，，比如原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的等。相关第三人不是本诉当事人，所以无资格对本诉判决提起上诉或申请再审。，法国和比利时等国民事诉讼法明文规定，第三人可以通过“第三者异议”的方式申请撤销裁判，使该裁判对第三者失去效力。这项规定，可资我国借鉴。
[27]根据我国《民事诉讼法》第200条的规定，对于除权判决则通过提起撤销除权判决之诉撤销。