礼——传统民法渊源与制度重合之特征

论文关键词:传统　民法　礼　渊源　制度
　　论文摘要:中国传统民法是中华法律文化传统的一个重要组成部分,具有其独树一帜的风格与特征。文章结合“礼”的含义与功能,阐析了“礼”之渊源与制度重合的特征。
　　礼是中国传统法文化的主要构成部分,与中国传统民事法律文化亦有着密切关联。它既是民法渊源,又是民事制度,礼的这一双重身分构成传统民法的一大特质和景观。史尚宽认为:溯自唐虞以迄前清,……私法关系,大抵包含于礼制之中。”〔1〕传统民法是否都包含于礼制之中?其与礼的关系究竟如何?要解答这些问题应先从礼的含义和功能说起。
　　一、礼的含义和功能
　　(一)礼的含义
　　在传统中国,“礼”是一个含义广泛、内容复杂、包容量极大的概念。最早见于甲骨文,本指祭神之器具,后来引申为祭神祭祖的仪式。随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家,祭祀和军事活动成为“国之大事”〔2〕,。,成为宗法制度和宗法思想的代名词。自西周周公“制礼作乐”之后,礼成为国家制度、法律、道德、宗教等规则和礼节仪式、风俗习惯的混合体。其次,春秋之后,虽然随着周礼的分崩离析,作为一种社会现象和文化内涵的“礼”其含义发生了一定变化。如这时的“礼”,已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”,“仪”与“礼”相分离,然而,礼的精神、原则与功能和西周时的礼仍然一脉相承。春秋以后中国传统社会的礼与西周时的礼在很大程度上保持了一致性,最明显的表现是礼仍然具有极大的扩张性,几乎涉及上层建筑的各个领域。这种广义上的“礼”泛指一切行为规范,,包括当时的法律。也就是说,在礼的社会整合功能中,、道德规范和法律规范意义上的礼尤为突出和重要。
　　(二)礼的功能
　　1、
　　正因为礼具有因俗制宜、随机应变的功能和道德教化的力量,因而一开始便受到统治者的重视,成为中国古代国家维护其统治即“经国家、。“为政先礼,礼其政之本也。;作为调整社会关系和国家生活的思想基础,作为维护王权专制的理论教条。
。周公制礼的契机和主要成就,就是以礼典的形式全面确立宗法等级制度,使国家的各种活动以及社会生活的各个领域都受到礼的规范。因此,从周公制礼以后,礼便被视为“王之大经也”〔4〕。在中国古代的思想家、,礼是国家施政的标准,,无礼则施政无准,势将导致昏乱。中国古代的历史雄辩地证明了国家的治乱,社会的兴衰,都与礼的实施有着密切关系。
　　在传统中国长久的治国实践中,、受到重视,其规范力日益加强,成为一个神圣的笼罩一切的网罗。,是因为在笔者看来,一方面,。,礼还具备法律规范、道德规范的性质,礼的法律性、;另一方面,礼之所以具有法律、。,,刻意地倡导、强调和发挥礼的道德、法律等其他社会功能。礼诸多功能相互之间相辅相成的交融关系赋予礼在中国传统社会里无与伦比的巨大力量及深刻影响。
　　2、礼的法律功能
　　在传统中国,上自西周下迄清末,“礼”与法律一直存在着内在的、不可分离的关系,礼的法律效用是礼的重要功能之一。两汉是引礼入法时期。引礼入法是通过春秋决狱进行的。《春秋》一书蕴含维护君臣之道、父子之道、夫妇之道的微言大义,由于其精神符合国家认可的法律意识,因而春秋决狱这种以儒家礼治思想为最高司法原则的作法得到国家的肯定和倡导。经由董仲舒、儿宽、隽不疑等人之手,春秋决狱将礼的精神与原则引入司法领域,成为事实上的审判根据。
　　三国两晋南北朝时期是中国传统礼法文化的纵深发展时期。在这段时间内,。这些地方领袖大都经受过儒家礼教的熏陶,聚集和重用了大批饱读经书的儒生,他们共同参与立法,并借立法之机将儒家礼教直接而全面地贯彻、渗透到法律中去。〔6〕晋朝是由东汉末年儒家大族司马氏创建的,因此在法制建设上尤其致力于儒家礼教化,晋律的起草者和解释者杜预、张斐都是精通经法的大家。杜预在上《律表》的奏章中,以“礼之以名分”〔7〕为晋律的基本精神,强调“远遵古礼,近因时制”〔8〕。晋律所体现的礼法结合还表现为“准五服以制罪”,以“峻礼教之防”。〔9〕此外,改周之“八辟”为“八议”,直接入律〔9〕。北魏定犯罪留养祖父母、父母之条〔10〕,将儒家孝养的礼教观念入律。《孝经》云:“五刑之属三千,而罪莫大于不孝。”〔11〕北齐列不孝为重罪十条之一。“准五服以制罪”、“八议”、“留养”、“重罪十条”等都十分清晰地显示出礼在持续不断地深入法的领域。
　　唐是中国传统礼法文化的成熟时期,礼与法的结合臻于成熟和定型。以至“一准乎礼”成为对唐律的评价。透过唐律可以发现礼与法的内在联系,可以体验礼是怎样溶化于法的,可以印证:礼是唐律的灵魂,唐律是礼的法律表现,二者互补而不可分的关系。《唐律疏议》曰:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。犹昏晓阳秋相须而成者也。”
　　在上述礼法结合的过程中,礼的法律属性日趋浓厚。礼深深地渗透入中国传统民法文化领域。这是因为,礼对人身关系、婚姻关系的调整原本就是礼的重要内容或功能之一,而人身关系、家庭婚姻关系又是传统民法的主要内容或组成部分,这从一个侧面显示出礼与传统民法文化不可分割的关系。上文对引礼入法、礼法结合的论证又是说明礼与传统民事法律文化关系的一个有力佐证。
　　上文大量关于引礼入法、礼法结合地说明从宏观的角度上论证了礼与传统民事法律文化的这种双重关系,下面笔者将通过具体地论述再一次印证这一重合关系。
　　二、作为传统民法渊源的礼
　　礼作为传统民法的渊源,对传统民法从立法到司法等各个环节、从财产关系到人身关系等各个方面都发挥着其独特的指导作用,可谓无所不包,无时不在。能够说明和反映出礼是传统民法渊源的例证屡见不鲜、不胜枚举。譬如,根据尊尊、亲亲的礼制精神,传统民法允许“为尊者讳、为亲者讳”,即允许亲属容隐。按唐、宋法律:子孙告祖父母、父母者,处绞刑。许多民事行为也是以礼作为根据进行调整的。如“异姓相养,礼律所不许”〔12〕。“凡断正臧否,宜先稽之以礼”〔13〕。
　　传统中国的礼作为民法的渊源,还表现为以礼义教化进行民事司法,用之平息和解决民事诉讼。西汉韩延寿为冯翊太守时,“有昆弟相与讼田”,延寿认为这是他“不能宣明教化,至令民有骨肉争讼,遂“入卧传舍,闭阁思过……令丞啬夫三老亦皆自系待罪,于是讼者宗族传相责让,此两昆弟,深自悔,皆自髡肉袒谢,愿以田相移,终死不敢复争。”〔14〕自此以后,属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”。这是一桩地方官吏身体力行地宣传礼义教化,和息争讼的典型案例。
　　礼义教化已成为中国传统社会官方民事司法时的一种心理意识和基本态度,礼义教化不仅可以被用来平争止讼,而且也在很广泛的程度上被运用为一类审判依据。《礼记·曲礼》说:“分争辩讼,非礼不决。”这说明礼可作为审理民事诉讼的依据。清人汪辉祖为官,常引“三礼”即《周礼》、《礼记》、《仪礼》断讼,时人称他是“治法家言,议论依于仁慈”,“远近称平允”〔15〕。由此可显示出礼对于传统民法的渊源效用。
　　三、作为传统民事制度的礼
　　礼对于传统民法的制度作用可以从传统中国的婚姻、家庭、继承等关系中体现出来。在婚姻关系方面,《礼记·内则》云:“聘曰妻,奔曰妾,六礼不备,谓不奔。”从西周承继下来的“六礼”婚姻仪式成了传统中国结婚的形式要件。婚姻关系的解除也受礼的影响,《大戴礼记》中有“妇人七出”之语,传统民法中遂有离婚“七出”之条。《汉律》规定有:“不顺父母;无子;淫;女石;有恶疾;口多言;盗窃”。
　　在家庭关系方面,上文谈到的八议,准五服以制罪、留养、十恶中的不孝都是以礼入律的直接表现。比如晋代“峻礼教之防,准五服以制罪”〔16〕,就是严格执行古礼所规定的行为规范,并参照礼所规定的亲等,确定亲族相犯所处的刑罚。根据《礼记·内则》“孝子之养老也,乐其心,不违其志,乐其耳目,安其寝处,以其饮食忠养之”,《唐律》律定:“诸子孙违犯教令及供养有阙者,徒二年。”〔17〕根据《礼记·曲礼》“父母存,不有私财”及《礼记·内则》“子妇无私货,无私畜、无私器、不敢私假、不敢私与”的礼制原则,《唐律》规定:“诸祖父母父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。”〔18〕依据礼的规定,父母之丧三年,于是匿不举哀,释服从吉,冒哀求仕,居丧生子。嫁娶、兄弟别籍异财皆有罪。
　　在继承关系方面,《礼记·郊特牲》云:“妇人从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”再加上儒家“男女之别”与“男尊女卑”的礼教思想都极大的影响了传统中国女子的继承权。即使在一般的财产继承方面,女子基本上也是无份的。如果说有,也是受着诸多限制,她们不能与其父兄、夫、子享有同等的继承权。在法律上,它表现为父死后的财产由诸子均分,只有在“户绝”的情况下,妇女才有继承的权利。又如依礼“大宗不可绝”,传统民法中遂有“宗祧继承”的规定。《礼记·杂记上》的“无子则为之置后”,《仪礼·丧服传》中的“同宗则可为之后”的原则,被唐代《户令》概括提高为“无子者,听养同宗于昭穆相当者”〔17〕。《唐律》中还有规定如无祭祀继承人时,被继承人得于生前立嗣。
　　以上所举的材料说明礼是如何通过入律的途径自然而然地成为传统民法的制度和组织部分。那么,为什么对于礼中已有的规定仍要用民法的形式表现出来?笔者认为,因为礼毕竟是凭借道德教化和社会舆论的力量来维持的,没有国家法律强制力作后盾。而用法律的形式再现礼的要求的做法,能更好地收到“明礼以导民,定律以绳顽”的效果。正是基于这种社会现实的需要,所以对于婚姻、家庭、继承等民事关系,,遵循礼的传统来维护民事社会秩序;另一方面,“要把现状作为法律加以神圣化,并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制,用法律固定下来”〔19〕。
　　在中国传统社会,通过引礼入法、礼法结合的途径,礼具备了既是民法渊源又是民事制度的双重身份。笔者之所以作此判断,是意在强调礼是渊源与制度的重合,而非仅仅只是渊源或者仅仅只是制度。当然,渊源与制度的划分只是相对而言,二者之间并没有一个不可逾越的非此既彼的绝对界限。在某些场合,从一个角度来看,可以将礼归入民法渊源类。然而,从另一个背景出发,对于同样的礼,我们又可以视之为民事制度。如前已叙及的引礼决讼,笔者突出和选择的是礼作为一种传统精神及原则对判案的指导作用,故将之列为渊源类。实际上,如果注重于礼对于断案所起的规范作用及结案的实际效果,我们亦可将之视为民事制度。而在那些如前文所叙直接引礼入律的场合,那些直接将礼作为民事法律规范运用的场合,笔者以为,将这种意义的礼定义为民事制度比视其为民法渊源更为妥当。因而,笔者主张从多元的角度、综合的背景来界定礼与传统民法的关系。

　　四、异于传统民法的礼
　　传统中国存在着的礼与民法密切融合的现象容易使人形成“礼即是民法”的误识。梅仲协先生认为:“依吾人所信,礼为世界上最古最完备之民事法规也。”〔20〕事实上,礼的内容并没有皆入了传统民法,同样,传统的民法并不都源于礼。
　　首先,礼是一个综合性的概念,它涉及社会生活的范围十分广泛,几乎上层建筑的各个领域都受礼的约束和支配。而传统民法调整的只是一定范围的财产关系和人身非财产关系。很显然,礼的范围较之传统民法要广。法律尤其是民法只是礼的众多属性之一、功能之一。礼不仅仅只是民法。礼除了具有法律性质外,,如“经国家,定社稷;〔21〕礼中的一部分还具有道德规范的性质,如“礼教”、等;一部分具有习俗的性质,如礼节仪式等;还有一部分既是道德又是习俗还被认定为法律,如“礼义”便是。由于这一切都被称为“礼”,所以对“礼”贵在综合分析,,虽然各有依据,但都欠精当。礼作为一种综合规范具有自身相对的独立性,为道德、法律、、习俗等的综合体。其中的法律规范除行政法规范外,主要就是民法规范。
　　其次,传统中国民法规范并非完全都体现了礼的规定。民法规范受礼的影响,诚然是显而易见的,但这并不意味着民事方面的规定皆由礼来调整。从汉《九章律》开始的“户律”以及后来的所有权、债、契约、田宅、钱粮、土地、买卖、典质、物权转移、瑕疵责任等方面的规定,虽然作为民法的一部分,仍然会受到礼的原则的指导,但并非都源于礼的要求,而主要是由于不断扩大的商品交换这些商品经济发展的需要而产生的。
　　由上可知,在传统中国,礼不仅仅只代表民法,民法也不尽是礼的体现。礼,是一个概括性极高的范畴,具有多重属性,具有多种社会功能。,又是伦理道德规范;既是传统民法的指导原则,又是可以直接适用的民法规范。礼不仅仅只是传统民法又可以深化我们对礼既是民法渊源又是制度的认识。既然礼在具有法律性质的同时,、道德性质、习俗性质等多种作用,显示出巨大的弹性和多层性格。那么,礼在发挥其法律属性时,既蕴含民法渊源的效果又具备民事制度功能的重合特征就不足为怪。
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