我国企业改制中债权人利益保护规则之评析

　　关键词: 企业改制 债权人利益 保护规则 评析

　　内容提要: 本文从企业改制及加强债权人利益保护的理性认识出发，分析了企业改制中逃避债务、损害债权人利益行为的主要表现形式及法律规范之间的冲突，对最高人民法院司法解释、《关于外国投资者并购境內企业的规定》和新《公司法》有关企业公司改制中债权人利益保护的基本规则进行了评析。

　　债务负担或债权人利益保护是企业改制中的关键问题。我国最高司法机关、行政机关和立法机关从不同角度对我国企业改制、外资并购进行规范，尤其是新《公司法》对公司变更改制中债权人利益保护将产生重大影响。但我国目前并没有建立起企业改制中债权人利益保护的统一规则，造成了法律适用的困惑与冲突。

　　本文拟对我国企业改制及其债权人利益保护规则进行重新审视，期望我国最高立法机关尽快通过统一立法的方式，积极协调不同企业改制中债权人利益保护规则的相互冲突，并做出合理的制度安排。

　　一、企业改制及加强债权人利益保护的理性认识

　　企业改制，又称“企业产权制度改造”，即依法改变企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制等，使其在客观上适应企业发展的新的需要这一过程。它以股份制或股份合作制为基本形式，又称企业股份制或公司制改造或改组。这是建立现代企业制度的重要途径。

　　企业以及企业改制是一个不断运动和发展的过程。而且，在现代市场经济规律的制约下，任何一个企业性经营主体都有可能改制，改制的直接目的在于建立现代企业制度，提高企业自身的经营效益和综合竞争能力，促使该企业不断壮大和发展。

　　企业改制更多的涉及到企业资产的变化、流动或重组，其法律关系十分复杂，必然牵涉到债权人的利益，必然涉及到参与企业改制的各方当事人(如国家、多元化投资者、经营者团队、普通职工等)利益以及被改制企业原债权人利益的综合平衡。

　　然而，由于被改制企业原债权人未能直接参与到企业改制中，企业改制信息(尤其是有关资产负债、流动、重组信息)未及时公开披露，即改制过程的透明度不高，常常使债权人处于不利境地，故实践中出现各种通过改制逃避债务、损害债权人利益的严重情形，不仅违背了我国民商事法律所遵循的诚实信用与公平等基本原则，而且严重危害了我国现代产权制度的合理构建，严重危害市场经济秩序、社会信用、交易安全与交易秩序，同时，必将使我国建立现代企业制度的直接目标落空。因此，积极防范在企业改制中逃避债务，建立有效的债权人利益保护机制，笔者认为需要从理性的角度对此加以深刻认识：

　　1.这是建立现代产权制度的重要内容和基本要求

　　建立现代产权制度，必然包括对物权、债权、股权和知识产权等各类财产权进行有效保护。如果只强调对物权或股权的保护而忽视对债权的保护，并不是一个完整或完善的现代产权制度。债权保护与股权保护同样重要。如果在企业改制中忽视或缺乏对债权人利益的有效保护，改制后的企业必将面临各种债权人的追偿或诉讼纠纷，企业的财产或资产流转不可能顺利进行，“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度也不可能真正建立。

　　2.这是建立现代企业制度的根本要求

　　建立现代企业制度，不能以牺牲或削弱债权人利益保护为代价。加强对债权人利益的有效保护，可以改善法人治理或公司治理的外部环境，使该企业制度的价值或功能得以充分体现，因为一个企业制度的价值或功能的优劣或资本结构、治理结构、组织方式、经营管理模式合理与否，关键取决于该企业经营效益和综合竞争能力的高低，而该企业经营效益和综合竞争能力的高低必然取决于企业总资产扣减或抵偿企业总负债后净资产价值的高低。一个企业遗漏或隐瞒了债务，是无法反映其净资产的真正价值的;一个企业如果不扣减或抵偿其债务，也无法准确衡量其经营效益和综合竞争能力的高低。因此，积极防范在企业改制中逃避债务，加强对债权人利益的有效保护，同样是建立现代企业制度的根本要求。

　　3.这是确保交易安全的客观需要

　　在现代经济规律的制约下，任何一个企业性经营主体都有可能改制。任何一个市场交易主体(包括企业或改制后的企业)均可能成为其他被改制企业的债权人。因此，积极防范在企业改制中逃避债务，加强对债权人利益的有效保护，意味着对市场经济秩序、社会信用、交易秩序和交易安全的有效保护。

　　二、企业改制中逃避债务、损害债权人利益行为的主要表现形式及法律规范之间的冲突

　　(一)目前企业改制重组中逃避债务、损害债权人利益行为的主要表现形式

　　(1)利用企业分立式公司化改造，将其优质财产剥离出去移转到与他人组建的新公司(包括全资、控股或参股公司)，而将债务留在原企业(实属于破产企业或称为“空壳企业”)，原企业除了债务以外，无其它任何资产或者仅存一些不良资产，宣告破产后，债权人得不到足额清偿，以此方式逃废、悬空债务。

　　(2)利用产权交易，只转让权利(包括财产或债权)，不转让义务(或债务负担)，或不支付“对价”，即放弃其到期债权，无偿转让或以明显不合理低价转让财产，逃废、悬空原企业债务。

　　(3)控股公司或母公司虚设公司，该公司设立时，资本不实，或者在该公司设立后抽逃资金，以该公司名义与第三人交易，而该公司并无财产偿还第三人债务，所有的收益及资产均在控股公司或母公司，以该公司破产来应付债权人，逃避债务。

　　(4)以收购方式实现对企业控股的，又称为控股式合并改制或吸收分立式改制，但因控股方在“控股合并”后抽逃资金、逃避债务，导致被控股企业无力偿还债务，损害原债权人利益。

　　(5)企业或公司在改制中将财产私分给股东，而股东只以出资额为限对公司承担责任，即以少量的资产对债权人进行清偿，逃避主要债务。

　　(6)在企业改制重组中隐匿、低估资产，特别是隐瞒、虚报或者不报无形资产，减少企业的责任财产，损害债权人利益。

　　(7)利用企业股份合作制改造(企业职工买断企业产权)、企业出售或企业吸收合并改制，遗漏或隐瞒债务(包括遗漏被改制企业曾经担保所形成的债务)，不仅损害了债权人利益，而且也损害了兼并方或购买者的利益。

　　(8)因改制并非短时间内所能完成，有的需持续半年或一、两年时间，故借改制拖延债务偿还，使承担债务的责任主体长时间处于不确定状态，损害债权人及时收回债权的期待利益。

　　(二)我国企业改制中因法律规范、政策的缺陷，造成对债权人的不平等保护

　　(1)2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第7条以及最新修订实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年9月8日)第13条对境内企业资产出售给外国投资者所引起的企业改制过程中的债务负担原则，与2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第24、25、26条对企业出售(包括企业资产出售)所确立的债务负担原则相冲突，即对企业实行资产并购改制前的债务，前者规定由原境内企业承担，后者不分外资并购或内资并购，均规定由买受人或新注册的企业法人承担。前述规定之间显然存在法律冲突。

　　(2)我国行政法规或部门规章对(国有)金融债务进行特别规定，造成金融债务、非金融债务尤其是非国有债务之间的不平等保护。。这一规定意味着非金融债务尤其是非国有债务(如民营企业债务)未落实的仍可以进行改制。但这一规定明显违反了我国民法的平等原则。

　　三、对最高人民法院《若干规定》所确立和创设的企业改制中债权人利益保护规则的评析

　　为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院通过对司法实践经验进行认真总结，并运用我国民商事法律的基本原则、原理，于2003年1月3日公布的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(法释(2003)1号，以下简称《若干规定》)，对人民法院审理与企业改制相关的民事纠纷案件作了比较全面和系统的规定，以弥补我国企业改制方面的相关立法之不足。

　　该规定所确立或创设的企业改制后的债务承担基本原则或规则如下：

　　(一)尊重当事人约定原则

　　企业改制行为就其本质而言，属于民事法律行为。 [1]理由是：(1)企业改制是发生在乎等民事主体之间的法律行为;(2)企业改制必须出自当事人的自愿，是当事人的真实意思表示，而非政府干预的结果，政府对企业改制的指导与审批，并不改变企业改制行为的本质;(3)企业改制带来的企业自身资产的调整，或者企业间资产的移转，所涉及到当事人权利义务的行使，以及企业债权债务的归属等，均受民事法律规范调整(如现行的民法通则、公司法、合同法等)，受当事人签订的民事合同制约。因此，对被改制企业的债务承担，只要符合我国合同法所确立的债权债务移转规则，即当事人有约定，并经债权人认可，且其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的，其债务承担约定有效，按照当事人的约定处理。

　　(二)企业法人财产原则

　　企业法人以其所有的财产独立对外承担民事责任，这是企业法人财产原则的核心。而这一原则又派生出两条基本的适用规则(或仍可称为原则)，即企业债权债务承继原则与企业债务随企业财产变动的原则(又称为“债务跟着资产走”原则)， [2]其具体内容为：凡改制后原企业法人消灭的，原企业的债务，由改制后原企业的承继者承担(见《若干规定》第4、5、8、9、10、25、26、31、33条);凡改制后原企业法人没有消灭的，原企业的债务，原则上由其自行承担(见《若干规定》第35条);若改制时，原企业债务随着企业资产变动而移转到新公司中的，因企业资产负有对企业债务的一般担保性质，对所移转的债务，除当事人另有约定并经债权人认可外，则按照债务随企业资产变动原则处理(见《若干规定》第6、7、12、24条)。

　　(三)企业法人或公司人格否认规则

　　独立法人资格(即企业法人独立的财产责任)和股东有限责任无疑是构建现代企业制度的两大基石，但企业法人的开办人或公司股东为了规避其法定或约定的义务，达到逃避债务的目的，就需要在特定事由或情形下，确立企业法人或公司人格否认规则(又称为“刺破公司面纱”或“揭开规则”)，以弥补企业法人独立责任与股东有限责任普遍适用之不足。

　　《若干规定》第7条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”这实际上是针对“利用企业分立式公司化改造，将其优质财产剥离出去移转到与他人组建的新公司，而将债务留在原企业(即空壳企业或公司)”之情形而否认该空壳企业的独立人格，确立了“新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”的债务承担规则。

　　《若干规定》第35条规定：“以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。” [3]这实际上是针对“控股式合并或吸收分立中，控股企业滥用被控股企业的独立人格逃避债务”之情形，确立了“被控股企业的债务由控股企业承担”的法人人格否认规则。

　　(四)对企业改制中隐瞒或遗漏的债务遵循公平原则，创设公告通知规则

　　隐瞒或遗漏的债务通常发生在企业职工买断企业产权，将企业改造为股份合作制企业，或者企业出售、企业吸收合并等形式的企业改制中。对此种债务，如果直接由买受人承担，但隐瞒或遗漏的债务没有折算在购买价中，购买者也不知情时，虽然维护了债权人利益，却对买受人有失公允。 [4]故《若干规定》第11、28、32条参照公司法的有关规定，对债权人行使债权设置了一个除权期，创设了公告通知规则，即企业在改制过程中，如果参照《公司法》的规定公告通知了债权人，而债权人就债务人隐瞒或遗漏的债务在这一期间内申报了债权，则债权人可以向买受人追偿，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如果债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人的民事责任免除。

　　四、《若干规定》与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中债务负担规则相互冲突问题

　　笔者认为，《若干规定》第24、25、26条对企业出售或企业资产出售所确立的债务负担原则(即由买受人或新注册的企业法人承担)，与《外国投资者并购境内企业暂行规定》(简称《暂行规定》)第7条以及最新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年9月8日起施行，简称新《规定》)第13条所规定的外国投资者在我国进行“资产并购”所确立的债务负担原则相比，更具有合理性。

，认为外国投资者担心该《若干规定》如果适用于外商投资，将会影响外资参与国内企业改组的顺利进行，，最高人民法院作出的答复为：“中国企业与外国企业合资、合作的行为，以及外资企业在中国的投资行为，虽然涉及到企业主体、企业资产及股东的变化，但他们不属于国有企业改制范畴，且有专门的法律、法规调整，因此，外商投资行为不受上述司法解释的调整”，即仍适用《暂行规定》所确立的特殊原则和规则。

　　新《规定》第2条、第13条第2款与《暂行规定》第2条、第7条第2款对外国投资者在我国进行“资产并购”的解释及其遵循的债务负担原则并无变化，即指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产两种情形。外国投资者进行该“资产并购”的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

　　笔者赞同最高人民法院《若干规定》所确立的企业(资产)出售改制过程中的债务负担原则，企业资产的出售人与买受人之间对原企业债务负担的约定在未经得债权人同意的情况下，仅具有对内效力，而对债权人无约束力，原企业的债务随企业的资产变动而变动，即应由买受人或新的企业法人(包括新设立的外商投资企业)承担。而新《规定》中的“资产并购”对外国投资者并购境内企业仍实行特殊保护，实行超国民待遇，违背了市场经济条件下各种市场经营主体应遵循平等保护的基本原则，不利于我国统一的市场交易规则之建立。

　　五、我国新《公司法》中债权人利益保护规则的评析

　　(一)我国新《公司法》(2005年10月27日修正通过)第20条确立了公司法人人格否认制度或“揭开公司面纱制度”。 [5]公司股东如果滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，则丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。这以基本法律的形式肯定了前述司法解释的积极成果，对保证交易安全，保障公司债权人利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排。

　　新《公司法》第64条对一人有限责任公司中的公司人格否认作了特别规定，即一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

　　(二)新《公司法》第175、177条明确规定了公司合并、分立的债务承担规则。公司合并前各方的债权债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。该条文将原《公司法》第185条第3款所规定的协议承担责任改为连带责任，但允许在获得债权人同意的情况下就债务清偿协议约定承担。 [6]这既有利于债权人利益保护，又使公司法的该项规定与我国《民法通则》第44条第2款和《合同法》第84、88条所确立的债务负担原则相衔接，消除了原法律规范之间的冲突。

　　(三)相对于债权人的利益保护而言，新《公司法》更侧重于便利资本的重组和流动，鼓励股东和公司自主决策公司的合并或分立改制。该法在明确公司债权人了解公司合并、分立和减资有关情况的前提下，适当简化公告程序，不再具体规定公告次数，并且仅规定在公司合并、减资的情况下，对未接到通知书的债权人的债务清偿或提供担保请求权的行使时间由原来90日缩短为45日。

　　(四)新《公司法》删除了原公司法确立的公司分立时债权人要求公司清偿债务或提供担保请求权，删除了原公司法确立的“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并、不得分立”的强行性规定。

　　新《公司法》所进行的上述整体制度安排中仍存在如下缺陷：

　　(1)新《公司法》第205条仅规定了公司在合并、分立、减资或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的行政处罚责任，即罚款，但如何切实保障债权人对公司合并、分立和减资的知情权?公司登记机关是否可因公司未履行其法定义务而暂缓办理该公司的合并、分立、减资改制变更登记?

　　(2)第174、178条规定公司合并或减资时，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，享有要求公司清偿债务或者提供相应担保的请求权，而公司分立时债权人为何不能享有这一权利?如何切实保障债权人这一权利?不清偿债务或者不提供相应担保即未对债务做出合理安排之前，对公司的改制变更登记是否应有不利后果?

　　如果股东借公司合并、分立改制之机逃避债务，损害债权人利益，笔者认为则需援引第20条公司法人人格否认规则追究其连带赔偿责任，但毕竟是以债权人权利实现的难度增大为代价。

　　因此，新《公司法》在平衡股东、公司、债权人利益时。却对债权人利益保护问题在部分具体制度设计上失去平衡，该制度缺陷有待于下一次《公司法》修改时予以完善。

　　注释:

　　作者简介：何尧德(1968—)，男，蒙古族，內蒙古赤峰人，中国人民大学法学院博士研究生，北京市友邦律师事务所律师。

　　*中国人民大学法学院 北京 100872

　　[1]祝铭山主编：《企业改制纠纷》，中国法律出版社2003年11月第1版，第337—340页;李国光主编：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月第1版，第341—342页。

　　[2]参见祝铭山主编：《企业改制纠纷》，中国法律出版社2003年11月第1版。第340页;李国光主编：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月第1版，第342页。

　　[3]赵旭东主编：《公司法学(第二版)》，高等教育出版社2006年5月第2版，第10页。

　　[4]祝铭山主编：《企业改制纠纷》，中国法律出版社2003年11月第1版，第345—347、357—359、36l一362页;李国光主编：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月第1版，第343页。

　　[5]赵旭东主编：《公司法学(第二版)》，高等教育出版社2006年5月第2版，第9、10页;周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年2月第1版，第94、99、105、106页。

　　[6]桂敏杰主编：、，中国民主法制出版社2005年10月第1版，第382、383页。