浅析我国《证券法》中的收购

　　一、上市公司收购概述

　　上市公司收购，是指投资者通过证券交易场所，单独或者共同购买某上市公司股份，以取得对该上市公司的管理权或者控制权，进而实现对上市公司的兼并或实现其他产权性交易的行为。

　　上市公司收购是各国证券市场发展中的必然现象。自20世纪60年代初，美英等国家的企业为寻求多元化经营，纷纷采取收购方式扩张营业范围及规模，造成一股“并购热潮”，因此，1968年英国的《伦敦城收购与合并守则》(London City Code on Take-overs and Mergers)和美国的《威廉姆斯法》(Williams Act)就应运而生了。在我国证券市场上，自从1993年9月“宝延风波”拉开了上市公司收购的帷幕后，一股并购热潮也席卷华夏大地。然而，我国的上市公司收购立法却严重滞后，1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)的有关规定过于简单原则且缺乏可操作性，故而我国新通过的《证券法》单章规定了我国上市公司收购制度。

　　上市公司收购在本质上即为证券买卖，具有证券交易的性质。公司收购通常涉及三方利益关系人，即收购方、出售者及目标公司。它一般需要在具备以下几个条件的情况下才能顺利进行：

　　1.客体条件

　　上市公司收购针对的客体是上市公司发行在外的股票，即公司发行在外且被投资者持有的公司股票。我国股票分类较复杂，如我国特有的A 股股票、B 股股票和H 股股票,此外还有流通股与非流通股之分，我国上市公司收购制度所称“发行在外的股票”指由上市公司发行的含上述类别在内的各种股票。

　　2.市场条件

　　上市公司收购须借助证券交易场所完成。证券交易场所是依法设立、经批准进行证券买卖或交易的场所，分为集中交易场所(即证券交易所)和场外交易场所。前者如上海和深圳证券交易所，后者如以前运营的STAQ和NET两个交易系统及现在合法运营的证券登记结算公司柜台。证券交易所和场外交易场所的运行规则不尽相同，但均属证券交易的合法场所。

　　3.目的条件

　　收购上市公司是否须以控制上市公司为目的，学术界有不同观点。有学者认为，投资者若以控制上市公司为目的买进股票，其行为则属于公司收购;反之，则属于股票买卖而非上市公司收购。笔者以为，这种观点割裂了股票特有的两种属性，是片面的。 股权兼具两种属性，一则为获取利益权，股东可根据持股的多少从上市公司的利润中获取利益;另一则为对公司内部经营管理的发言与表决权，故实质为一种社员权。一方面投资者购买上市公司股票的最根本目的无疑是获取经济利益，另一方面，随着持有公司股票的增多，则不可避免的关注公司内部的组织结构与经营管理，使之尽可能按照自己的利益方向安排与运作，甚至可能实现对公司的完全控制。在现代社会，上市公司的股权具有高度分散化的特点，究竟掌握多少比例的股份才算可以对公司实现控制?法律无法作出统一规定。故而，我国证券法采用法律标准，规定持有上市公司发行股份的5%即适用公司收购规则。在现实中，以象5%这样的小比例来实现对大公司的控制，即所谓“四两拨千斤”并不少见。也正是因为股权具有的双重属性，才使得上市公司收购的客体仅限于股票，而不含公司债券，债券单纯为持有人享有债权利益之凭证，持有债券再多，也无法对公司经营管理指手画脚，也就谈不上对上市公司实现“控制”。但若投资者持有可转换为公司股票的公司债券并申请转换为公司股票，则这时可转换公司债券也就成了公司收购的特殊客体。

　　 公司收购是收购人与公司股东之间的股票交易行为，收购人和公司股东是股票交易的双方当事人。

　　收购人是向上市公司股东购买所持股票或发出股票收购要约，并向其支付收购价款的投资者。严格的说，股票买卖是投资者的正常交易行为，公司收购制度并非排斥投资者进入证券市场，而仅在于规制投资者大规模的股票买卖行为，以稳定股市保护中小投资者的利益。因此《证券法》通过规定公司收购人的资格，明确了公司收购制度的适用范围。

　　《证券法》第79条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有上市公司发行在外的股份的5%时，其所持股份比例每增加或减少5%时，应当履行信息披露制度。据此，投资者必须具备以下条件才受公司收购制度的制约：第一，投资者应当是公司股票持有人;第二，投资者应当是已持有或依协议将持有公司发行在外股票5%以上的投资者。

　　受要约人是上市公司股东，它可以是境内股东，也可以是境外股东。在理论上，所有股东均可充当受要约人。《证券法》对受要约人的资格问题也未作限制。《公司法》及相关法规虽然坚持股权平等原则，但由于股东身份存在差异且股票类型的多样化特点，从而使得上市公司的股票类别相当复杂，股东身份也有较大差异。须注意以下特殊问题：

　　1.场内交易的受要约人

　　我国上市公司具有特殊的股本结构，公司发行的国家股和法人股不得上市流通，公司流通股才可上市交易。《证券法》第32条规定，经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其它证券，应当在证券交易所挂牌交易。据此，证券交易所是社会公众股的唯一流通场所。收购人可以通过证券交易所的交易系统，向其他股东收购其所持社会公众股。在证券交易所交易中，惟有社会公众股股东才可充当受要约人。根据法律，收购人不得通过场外交易市场，向社会公众股股东收购其所持流通股股票。

　　2.场外交易的受要约人

　　根据我国法律规定，国家股和法人股属限制流通股。上市公司发行的国家股和法人股，根据《公司法》第143条关于“股东持有的股份可以依法自由转让”的规定，也可依法转让，只是不得进入证券交易所进行交易。上市公司之法人股和国家股可通过协议方式进行转让，并应通过证券交易所的登记结算机构办理登记过户，国家股和法人股的合法持有人，也可充当受要约人。

　　3.上市公司某些股东不得充当受要约人

　　根据《公司法》及《证券法》规定，发起人所持股份在股份有限公司成立后3年内禁止转让;公司董事、监事和高级管理人员等在任职期内，不得转让其所持股份。根据此项规定，发起人及股份公司董事、监事和高级管理人员在法律规定的期限内，不得成为受要约人。

　　上市公司收购可按不同标准进行分类，在我国的《证券法》上分为要约收购和协议收购。

　　所谓协议收购，是指收购人与公司股票持有人依照收购协议或者股份转让协议，取得其所持国家股或法人股的收购行为。协议收购须受《证券法》和《公司法》的双重管辖，仅适用于非上市股票。