竞业限制约定的若干实务问题探讨

竞业限制约定的若干实务问题探讨

马宁 上海元达律师事务所

当前，随着用人单位对企业商业秘密保护意识的日益增强，竞业限制协议的运用也越来越普遍。虽然2008年1月1日生效的《劳动合同法》及一些地方法规、规章对竞业限制做了相应规定，但实践证明仍有不少问题缺乏统一认识，这势必会影响竞业禁止协议或条款在实践中执行的稳定性。本文结合有关法规对业界探讨不多的几个问题做简要分析。

一、 竞业限制概述

所谓竞业限制，通常是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职。可见，竞业限制是用人单位希望通过限制特定劳动者的就业途径达到保护企业商业秘密的目的。
《劳动合同法》第23条对竞业限制做了概括性规定，即对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条进一步就竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、竞业限制适用的人员
一般来说，竞业限制适用的人员多是企业的高级管理人员与高级技术人员，这是因为他们的岗位决定了其最可能接触到企业的商业秘密。但实践中，由于企业的组织架构与职责分配有所不同，因此，《劳动合同法》在列举的同时，对适用竞业限制的人员做了开放式规定（即“其他负有保密义务的人员”），充分体现了对用人单位自主决策权的尊重。

尽管如此，笔者建议用人单位应先对雇员从事的岗位是否可能及在多大程度上会接触到单位的商业秘密进行评估，如答案是肯定性的，则可以签订竞业禁止协议，但用人单位应在劳动合同或企业的相应文件中明确体现雇员的职责与所接触的商业秘密的大致范围，以为日后发生纠纷时就证明该竞业限制协议的签订员工确实知晓商业秘密做举证上的准备。此外，在雇员劳动期间，用人单位应建立档案，详细做好雇员接触特定商业秘密的时间、内容、地点等的记录工作，以增强终裁机构或法官对雇员知晓的商业秘密的感性印象。

三．对竞业限制的经济补偿

（1）支付方式。目前，一些用人单位为了减少竞业限制经济补偿的支付，往往规定该等经济补偿的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为，这样做存在两个风险。首先，仲裁机构认定用人单位实际上未履行支付竞业限制经济补偿的法律风险，除非用人单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项（如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长，且这种增长和劳动者履行本职工作无关）；其次，这种预先支付的做法也违背常理，竞业限制的经济补偿实质上是对劳动者在与用人单位解除劳动关系后就业权限制的一种补偿，在劳动关系存续期间，劳动者的就业权并未受到限制，因此提前支付竞业限制的经济补偿并无法律上的对价。何况，提前支付竞业限制的经济补偿，对于用人单位来说，又拿什么来监督劳动者切实按约定履行竞业限制的法律义务呢？

实际上，《劳动合同法》已明确规定，竞业限制是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予劳动者经济补偿。因此，。

（2）竞业限制经济补偿的数额。《劳动合同法》未对竞业限制经济补偿的数额做出指导性的规定，实践中，对此问题各地做法差异较大，理论上也缺乏统一的认识。如1996年1月1日施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”1997年10月1日施行的《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”2005年9月30日施行的《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。” 2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第17条规定，竞业限制的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。上海目前对竞业限制经济补偿的数额持当事人约定优先的态度，并无最低限额的规定。

竞业限制的经济补偿数额，直接关系到劳动者的就业权与生存权。如果法律对此不做规定，或者规定的数额不合理，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而损害劳动者的利益。何况，不少用人单位在与劳动者订立劳动关系之时或者在劳动关系持续期间就促使劳动者签订竞业限制协议，在谈判力量明显不对等的情况下，劳动者即使意识到竞业限制的经济补偿条款不公平，也无力改变这种情况。笔者建议，如果地方法规未做明确规定，用人单位应该根据自身情况将竞业限制的经济补偿数额设定在一个比较公平的范围，。

四、劳动者违反竞业限制时的违约责任

（1） 违约责任的种类。《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，此外便无其他违约责任的规定。各地地方法规对此持类似态度。那么，用人单位与劳动者是否能够约定其他违约责任呢？

笔者认为，对劳动者承担的违约责任的约定应当局限于法律规定，而不应擅自超越。但是，违约金在竞业限制协议中的表述可能会灵活多样，如用人单位因劳动者违反竞业限制义务而受到的实际损失，或为计算方便而约定的违约赔偿金额，或劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益，或返还用人单位已支付的经济补偿，或承担用人单位因调查乙方的违约行为的合理费用等不一而足。用人单位可从自身举证责任的难易程度与执行方便的角度来选择不同类型的违约责任表述。此外，笔者认为，用人单位还可要求劳动者在违约后继续在所约定的期限内履行竞业限制义务。