商事人格权独立理论

　　一、 问题的提出：从定义展开

　　商事人格权从字面上有两种不同的理解模式：一种理解为“商事法里的人格权”，这种观点认为商事人格权是指商事法里商事主体的人格权，这种人格权与民法里的人格权完全不同，它是一种新型的商事权利。比较有代表性的人物是范健教授，他在其《商法的价值、源流及本体》中将商事人格权定义为“商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。” 另一种是理解为“商事利益的人格权”，这种观点认为商事人格权是指传统民法里的人格权随着商业社会的不断发展而逐渐体现出其商业价值形成的一种新的民事或商事权利。该观点最早为程合红博士主张，他认为商事人格权是“公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的，具有商业价值的特定人格利益—商事人格利益而享有的一种民商事权利。” 后一种观点为大多数学者接受。

　　这两种定义不同点在于，第一，对商事人格权的针对范围界定不同，范氏理解思路将其限定在商事主体内，认为商事人格权是商事主体所特有的一种权利，而程氏则包括了公民和法人，认为民事主体都有商事人格权;第二，对商事人格权与传统民法里的人格权的联系程度理解不同，范氏认为商事人格权是一种新的商事权利，纯粹脱离了民法的人格权权利体系，程氏则认为虽然商事人格权是一项新的权利，但与既有的民法人格权权利体系还有一定的关联。当然二者的共同点也是明显的，即二者均认为商事人格权与既有的人格权不同，它是一项私权利发展到现代社会所产生的独立的权利。(见图1与图2)但是一项权利的产生往往涉及到很多相关的问题，既有权利本身的问题也有其与整个权利体系相衔接的问题，本文要讨论的就是该如何看待所谓商事人格权这一项权利代表的新的权利现象和法律应对。

　　图1：范氏模式图2：程氏模式

　　二、对商事人格权独立权利论的质疑

　　不可否认在现实中的确存在着这样的一些人格性权利，它们无法为传统人格权内容所涵盖，极富时代色彩，这些人格权所依赖的不是传统人格权强调的非物质性非财产性，因此商事人格权的概念应运而生，而且大多数学者将其作为一项新的独立权利看待。笔者认为，任何一样新的权利的诞生都不是简单的学术的单方面添加而应当是在充分考虑必要性和可行性后法律对社会现实的必然反映。例如我们物权法草案中所设定的新的几项民事权利，居住权、地役权等，它们都不是在当社会现实出现新的权利要求时就简单的进行新权利的设定，而均是带有很强的历史因素和必要的法理学说支持。同样的，当我们将商事人格权作为一种独立的民事商事权利在整个民商法律体系中存在时，我们一样应当严格的思考，这样做的必要性和可行性问题。在现在看来，至少以下几个问题是首先要考虑到的：

　　权利的归属。按照大陆法系的一般理论，民事权利体系是建立在财产权与非财产权两分法基础之上的，财产权包括了物权债权等，非财产权包括了人格权和身份权等。如果商事人格权是一种独立的权利而其权利内容又是财产性质的，那就是要将商事人格权归入财产权范围内，这就出现了商事人格权的归属问题，将其并列于物权债权作为一项新的权利显得底气不足，因为其毕竟是带有人格色彩的权利，将其划分为非财产权那又和人格权重合，唯一的形式是将其归为类似于知识产权一样的既有人身因素又有财产因素的权利，且不说知识产权本身两重性权利已经开始遭到批判，而且如此一来整个民事权利体系将被改写，未来的民法典或是民商法典将如何在法律体系中予以反映将是一个难上加难的问题。

　　权利的区分。按照商事人格权是一种独立的民事权利或商事权利理解，那么最直接的法律技术问题是如何区别商事人格权和人格权。商事人格权和人格权的权利对象都是人格利益，而这一利益又不可能同时成为两个完全独立的不同权利的客体。简举一例，对自然人的姓名权，如何能够将其截然划分为两类，一类是有经济利益的人格权，一部分是没有没有经济利益的人格权。

　　权利的行使。姓名、肖像等人格要素在被用作商业用途时，主体对之享有的是"商事人格权，没有被用作商业用途时，主体享有的权利又变成了非商事人格权。就是说姓名权肖像权等具体人格权既可能是商事人格权又可能是非商事人格权，这是逻辑上的错误。

　　法人的权利。如果承认法人享有人格权， 不可否认法人的人格利益基本上都是有经济价值的，那么按照商事人格权独立的理论，法人人格利益都被商事人格权涵盖，法人就不享有传统的人格权，那么在人格权法的设计上乃至商法的立法技术上都存在困难。即是说是否有这么一些民事主体或是商事主体，它们不享有传统人格权却享有商事人格权。

　　另外更要引起我们重视的是，如果认为商事人格权是商法里商事主体特有的人格权，那么依此类推是不是商法里还应该有商事物权、商事债权、商事侵权行为?显然，这种思维方式违背了现代民商法律趋同的走势，也给商法自己体系化的建构带来困扰。现代社会的泛商业化给了每个人都成为对自己人格经济价值利益利用的机会，如果仅仅将商事人格权限定为商事主体，并不利于保护所有人的利益。

　　三、商事人格权理论形成论

　　产生这些问题的原因是事实上，商事人格权并没有提出独立于传统人格权之外的严格意义上的民事或商事权利理论。所以我们将进一步阐明，商事人格权是对人格权商事化的一种特定描述，他不指代一种具体的独立权利。既然人格权是所有民事主体都具有的，那么商事人格权针对的也是所有的民事主体。商事人格权实质上只是反映了一种人格权商事化的趋势，因此我们认为商事人格权不是一种独立的具有严格法律意义的民事或商事权利，我们在谈及商事人格权时，是强调自然人和法人在现代社会的人格权已经带有了商业性质，人格权被商事化了。(见图3)

　　图3：本文模式

　　(一)商事人格权理论出现的背景：民法的商事化趋势

　　1. 什么是民法的商事化

　　民法的商事化和商法的民事化是伴随着现代商品经济的成熟和发达而在民法和商法之间呈现的一种互化的趋势。“商”，即是营利，反映在法律上就是商业主体、商业行为、商业规范和商业价值。现代民法与传统民法的一个很大差别就是在民事法律中出现了对商法原则和制度特别是效益的价值取向的大量吸收。但对于商事化的定义，我们无法对其作精当的界定，正如同我们无法为现代化作一个定义一样，因为商事化的内容并不是某一单方面的形象也不是运用逻辑定义可以完全概括，但我们可以通过描述商事化的表现来体认民法商事化的客观事实。

　　2. 民法商事化的表现

　　商事化中的化，即是变化之意，商事化也自然包含了与之前相比民法有了变化，这些变化首先体现在民事主体法方面，德国民法典以前的民法规范中没有对法人的定义，德国民法典基于社会交易的需要首先建立了法人这一概念，法人制度的建立标志着在民事主体制度上交易主体地位的确立。其次在物权法上，现代民法已经从注重物的静态的保护(谁所有)到注重物的动态的保护(谁利用) ，所以在法律规制上强调保证物的交易价值，确保物的合理流通和增殖成为了物权立法的重要目的。在合同法上更是明显的显示出商事化的趋势，现代合同法已经没有了商事合同和民事合同的区别，绝大部分都是商事合同，2000年新合同法吸收了大量的商事立法原则。侵权法中从过错责任到无过错责任的归责原则体现的也是对商事化的反映，因为无过错多是交易主体在交易活动中产生的危险来源 。

　　(二)人格权的商事化

　　作为民法的一个部门法 ，自然会跟随着民法的整体趋势发生相应的变动，但作为与人身极为紧密的民事权利，人格权的商事化与其他部门法的商事化存在着较大的差别，在商事化过程中也存在与传统人格权理论的较大冲突。但通过人格和人格权的分离、人格利益的逐渐让度和人格利益经济价值体现，人格权也比然的发生了商事化的趋势。

　　1. 人格权商事化的第一个前提：人格和人格权的分离

　　人格理论起源于罗马法，在罗马法中一个人必须具有自由权、市民权、家族权组成的身份状态(persona)时才算是拥有了人格(caput)。因此，人格的最初设计是为了解决罗马人的地位问题。“古罗马时的人格是一个公私法兼容、人格身份并列、财产关系和人身关系合而为一的概念” 因此人格从一开始就有了资格的意思，在现代民法中，人格即被理解为法律主体资格。人格权是指主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。

　　人格与人格权一直以来被等同，由此一个基本的观点是人格权与民事主体资格是一回事，其表现是已往的教科书都将人格定义为各种具体的人格权，即是将人格定义为名誉、姓名等具体的人格权利益。事实上，人格是一种法律主体资格，人格权是一种民事权利。人格是从古罗马法里就有的，但是人格权是19世纪才产生的概念(星野英一：2004)，两者并不相同。如果人格是指名誉肖像等具体人格利益，人格不可移转、人格不可有经济利益，那么名誉肖像等具体的人格利益也就自然不能移转、不能带有经济利益。但一旦人格权与人格分离，即人格是人的主体资格，人格权则作为一种民事权利，那么人格权比之无需证明的人格自然更具活跃性，具有了转移和利用的可能性。

　　2. 人格权商事化的第二个前提：人格权的有限让度

　　人格权只有权利人本人才能享有，它随着公民的出生或法人的成立而产生，并随着公民的死亡或法人的注销而消灭。人格权不得抛弃、转让、继承。 人格权包含了生命、名誉等等人之所以能够成为民事主体的基本权利，人格权是确保一个人成为民事主体的前提。但是我们同样要看到，人格权的有一部分和民事主体的成立并没有必然的要求，比如侵害一个人肖像权的行为怎么也不可能使此人丧失独立的民事主体资格，它只是造成了某种程度的“缺损”。所以我们认为，人格权法概念本身并不否定一些离主体资格必要要素的人格利益的有限让度。

　　3. 人格权商事化的第三个前提：人格权经济利益的逐渐显现

　　人格权一向被认为是非财产利益的权利，“人格权以人格利益为客体，且人格利益一般均体现为一定的精神利益，从这个意义上说，人格权具有非财产性。但是这并不意味着人格权与财产无任何联系。” 因为一方面，人格权会使权利人享有一定的经济利益。例如肖像的转让。另一方面，人格权受到侵害会使权利人遭受一定的经济损失。例如健康权的损害。现代商品经济的发展更是使人格权的经济利益得以彰显。当然人格权经济利益的发展不是毫无限制的，我们可以发现，离自然人法人成为法律主体要素必要性越远的越容易产生经济利益，离必要性越近的越不可能产生(法律上允许的)经济利益。