人格权的新发展（上）

　　人格权制度是民法中的一个新领域，代表着民法的发展方向，加强和完善人格权制度乃是现代民法的重要发展趋势。在我国民法典制订过程中，坚持以人为本的立法理念，就需要将人格权的制度设计放到重要位置。笔者拟结合各国人格权保护的立法与实践，对现代民法中人格权的新发展及其对我国民法典制订的借鉴，谈一点粗浅的看法。

　　一、人格权概念的产生

　　人格(personality)来源于拉丁语persona(人格)。persona原指戏剧中的假面具，以后引申为一个人在生命舞台上所扮演的各种行为，或者指面具之后的真实自我。(1)该词最初在古希腊的戏剧中使用，后来为古罗马的演员所采用。传说中一个有名的罗马演员为遮掩他不幸的斜眼，使用了假面具，并称之为persona。在古罗马法学家的表述中，persona有多种含义，诸如“声望和尊严”、“自由民”、“享有法律地位的任何人”等。(2)在罗马法中“，人格”一词经常用“caput”一词。这个词原意为头颅，被古罗马法学家和裁判官用来指人格，其寓意为：人格对于人来说，犹如头颅对于人一样重要。(3)在罗马法中，凡享有权利能力的人，就具有法律上的人格。在中古英语中，persona演化为personalite，直到现代英语中才出现了personality(人格)的概念。在古汉语中，人格一词出现得较晚。：“孔子平居教人，多修己治人之言，不求超出人格。”(4)这里的“人格”是指“以人事为范围也”。(5)但中国传统语境中并没有现代法学意义上的人格概念，人格作为personality的意译，是我国近代法学家在宣扬大陆法系法学理论的过程中，从日文中引入的。(6)

　　人格权(personality right、droits delapersonalite、Pers Ênlichkeitsr echt)的法律概念始于近代。至于具体是由哪位学者率先提出该概念，学者间则存在不同的看法。据法国学者多内鲁斯(Hugo Donellus)等人的看法，16世纪的法学家海尔曼(Manfred Herrmann)应为现代人格权理论的奠基人，他曾在有关著述中提出了生命、健康、自由等法律权利。但美国学者雷特尔(Eric H. Reiter)认为，多内鲁斯自己最早提出了生命、健康等权利。(7)尽管多内鲁斯没有系统提出人格权的概念，但他已经将一些人格利益上升为一种权利，开创了人格权理论的先河。(8)在我国，也有学者认为多内鲁斯应为人格权概念的创始人，认为是他把权利分为对物的权利(物权)、对他人的权利(债权)和对自己人身的权利(人格权)，其中人格权又包括身体完整权、自由权、荣誉权等。(9)

　　在19世纪，人格权理论已经得到了一定的发展。1867年，。1870年，另一个法国学者莫勒特(Morillot)在其撰写的一本关于版权和工业产权的著作中，也曾论及人格权理论。在德国19世纪初期，一些德国学者曾提出过人格权的概念，但当时德国民法学者主要讨论个别人格权和“个人权”，并没有提出过独立的人格权理论。直至1877年，德国学者加雷斯(Gareis)在其撰写的一篇文章中提出了人格权理论，但他认为人格权属于工业产权和知识产权的内容。德国学者基尔克(Ottov.Gierke)在1895年出版的《德国私法》一书中，详细讨论了人格权内涵，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。(10)后来，德国学者柯勒(JosephKohler)等提出了“一般人格权”概念。在瑞士，直至19世纪末，瑞士学者伯斯苔尔(Boistel)才在其1899年撰写的《法哲学》一书中提出了人格权理论，以基斯凯尔(Giesker)、斯派克(Specker)等人为代表的学者也提出了人格权的概念和理论，并对瑞士法律的制订产生了重大影响。(11)

　　19世纪末期，美国学者沃伦(Samuel D. Warren)和布兰代斯(Louis D.Brandies)所提出的隐私权概念，对大陆法系的学者也产生了一定的影响。1909年，法国学者皮劳尔(Perreau)等人所提出的人格权(包括隐私权)的概念实际上受到了美国法上隐私权概念的影响。他认为，人格权的独特之处在于没有主体本身之外的客体，它所针对的是主体人身的某些方面：姓名、身体、荣誉和名誉、私生活、肖像等。(12)在人格权概念的发展过程中，实际上形成了两种截然对立的观点：

　　(1)“人格权否定说”。“人格权否定说”最早由德国学者萨维尼等人提出，并为《德国民法典》的起草者温特沙伊德(Windsheid)所采纳。(13)温特沙伊德等人继承了萨维尼的观点，认为权利是人支配物的关系，而不是人支配人的关系，因而无法规定人格权。虽然1900年施行的《德国民法典》没有完全采纳温特沙伊德等人的观点，但“人格权否定说”的观点却对日本等国的学者产生了重要影响。不少学者曾对这一概念存在的合理性提出质疑。他们否定人格权概念的主要理由是：第一，权利是法定的，是由法律赋予权利人所享有的支配力和利益，而生命、身体、自由等乃是个人与生俱来、自然享有的。虽然生命、自由等利益可由法律加以限制，但并非由法律确认后个人才得以享有这些权利，若认为生命等为一种权利，则否定了生命等所具有的自然属性，反而不能解释这些利益的产生及本质。(14)第二，生命、身体、自由等是超乎权利之上的人格，与债权、物权等不可等量齐观。如果承认人格权，反而贬低了生命、身体、自由等的意义。生命等利益是超乎权利之上而存在的，既是权利产生的基础，也是权利的归属。(15)第三，如果承认人格为权利，则必然要将生命、身体、自由等人格利益作为权利客体，这样就会造成人既是权利主体，又是权利客体的混乱现象。(16)

　　(2)“人格权肯定说”。在《德国民法典》的制定过程中，基尔克等人主张采纳人格权的观点。耶林(Jhering)也系统地阐释过人格权理论。他从罗马法出发区分了有体物和无体物，认为名誉、荣誉等利益属于无形财产，应当受到保护。(17)他希望扩大利益保护的范围，使无形利益都包括在私法的保护范围内。此后，德国学者布农斯(Bruns)提出：“有形的财产不过为手段，不过为享受之手段，何故手段之破坏为侵权行为，而目的之破坏即对于享受本身之直接侵害非侵权行为乎?”(18)柯勒等人认为，法律既然保护生命、身体、自由、名誉等法益，并排斥第三人的侵害，那就应当承认其为一种法律上的权利。(19)人格权是保护个人完整的精神与肉体的权利，也是一般的保障生存与发展的权利。根据基尔克等人的主张，个人不仅仅应当享有特别的人格权，还应当享有一般人格权。(20)

　　上述肯定和否定人格权的观点曾经对《德国民法典》的制定产生过一定程度的影响，但从现在世界各国的立法和判例来看，大陆法系国家已经普遍接受该概念。在英美法系国家，尽管如加拿大等国家的判例和学说中也适用人格权一词，(21)但是囿于判例法的特点，不能像成文法国家那样将人格权体系化。普通法从中世纪以来就发展出了诽谤法，形成了对名誉的保护。自美国学者沃伦、布兰代斯等人提出隐私权概念以来，普通法逐渐接受了隐私权的理论。

　　二、近代民法中的人格权

　　近代民法，是指经过17、18世纪的发展，因19世纪欧陆各国编纂民法典而得以定型的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。中世纪后期，欧洲兴起了文艺复兴运动。伴随着文艺复兴，人们开始反思“什么是人”的问题，文艺复兴运动突破了传统的神权统治，人的观念首先被发现，人文主义被社会普遍接受，人格尊严和自由越来越受到重视，人与人格、人格权的概念逐渐形成。在此过程中，一些自然法学家主张天赋人权的观念，认为生命、身体、自由都是与生俱来的天赋人权，实定法不得随意剥夺、限制，从而对人格权理念的传播起到了重要的促进作用。

　　法国人本主义早期法学家多内鲁斯首先将整个私法视为由各种实体主观权利构成的一个体系。(22)在他所著《民法评论》中，多内鲁斯将民法划分为两个基本部分——个人所拥有的权利和实现其权利的方法，并在该书的第1编第3章、第2编第1章和第8章中，详细阐述了他对人格权的看法。就个人所拥有的权利而言，多内鲁斯认为，其要么建立在人本身的基础上，要么建立在外在的物的基础上。受到神法思想的影响，多内鲁斯将人的突出地位和人的尊严归结为上帝神授。在他的影响和推动下，实体的主观权利逐渐取代了罗马法中程序法上的诉权。他对“主观权利”所下的定义——法律授予个人的能力和权力(权能)，至今仍旧盛行于欧陆各国。因此，多内鲁斯实际上为实体法确认人格权铺平了道路。但需要指出的是，多内鲁斯仍旧将人格权置于“不法之诉”保护之下，(23)因此，实体法的人格权仍旧没有得到本质上的发展。多内鲁斯发展了有关生命、身体完整、自由和名誉方面的理论，他列举的人自身的权利包括如下内容：生命、身体的不可侵犯性、自由和人的价值。(24)他认为，这些都是法律应当保护的权利，当受到侵害时，可单独起诉。他还强调指出，如果人的生命不与身体的完整性、自由和价值评判联系在一起，那么人的生命就是毫无意义的。他并没有完全采用罗马法中的侵害制度，也没有区分所谓有体物和无体物，而只是提出了生命、身体等可以构成权利的保护对象。因此，许多学者认为，多内鲁斯是现代人格权理论的创始人。(25)得益于多内鲁斯的理论贡献，启蒙运动中的自然法学派推动了人格权的迅猛发展。

　　至17、18世纪开始，欧洲发生了气势磅礴的启蒙运动。启蒙运动中的自然法学派将个人的价值推到法学的前台，而此前单个人仅仅作为团体中的一员，在法律中隐而不现。基于天赋人权的观念，自然法学派认为身体、生命、自由等利益在人类形成国家之前即已存在，其性质为一种自然权利，因此，生命、自由等人格利益不仅应在刑法上加以保护，而且在民法上也有保护的必要。

　　启蒙运动的鼻祖，格劳秀斯(Hugo de Hollandsche Rechtsgeleertheyd)一书。在该书中，格劳秀斯就人格权问题作了详尽的探讨。但是，在格劳秀斯的民法体系中，人格权处于所有权的阴影之下，因而后世有人就此提出批评，认为依据格劳秀斯的观点可以推导出如下内容：父亲可以处置或出卖自己的儿子，人可以自愿成为奴隶。因此，人格权在格劳秀斯的私法体系中似乎并未得到最高的评价。(26)但是，格劳秀斯也强调了人与生俱来的权利：人可以保护自己的生命，即使就此会损害侵害者;通过合同(婚姻合同除外)无法拘束人的自由;无权自杀等。就人格权的保护，格劳秀斯提出了双重办法——刑罚和民事损害赔偿，而以后者为重心。这也完全符合格劳秀斯的民法体系，因为人格权置于所有权体系内，损害人格权的后果当然首先为损害赔偿。

　　17世纪，德国法学家普芬道夫(Samuel Pufendorf)构建了自然法的义务体系。(27)依据普芬道夫的义务体系，人格权属于对他人的义务部分。其论证的逻辑如下：由于人类处在相互团结的共同体中，单个人孤立无援，必须寻求他人的帮助。因此，为了单个人能够更好地共同生活和最大可能地展现自己的人格，人类有义务通过提供帮助以确保与己同类的人的精神和身体的愉悦;单个人就此必须尽其所能负担维护团体的义务。(28)从绝对的义务中，普芬道夫推导出禁止侵害他人的戒律，尤其禁止侵害他人造成其与生俱来的自然法上的权利的损害，该权利包括生命、身体、名誉和自由。普芬道夫区分了不同过错程度对侵害人格权的影响，而且主张在故意侵权的情况下，损害赔偿应考虑到被害人的精神痛苦。在此，我们可以发现现代人格权法中精神损害赔偿方法的影子。

　　18世纪，德国法学家沃尔夫(Christian Wolff)整合了普芬道夫的自然法义务体系和托马修斯(Jakob Thomasius)的原初权利理论。沃尔夫认为首要和至高无上的义务就是人的完善，任何人都无法摆脱此种义务。在其1750年所著的《自然法导论》(Institutiones juris naturae et gentium)一书中，沃尔夫列举了如下具体人格权：生命权、身体权、名誉权、荣誉权和一般的价值评定权等。非常值得注意的是，沃尔夫还承认如下人格权：餐饮、药物、着装、使用器官、获得、保持和扩大愉悦以及所有令身体舒适的权利。沃尔夫的人格权体系对后世的影响很大，这集中表现在其理论对《奥地利民法典》起草工作的影响上。作为《奥地利民法典》的起草人马尔蒂尼(CarlAntonvonMartini)几乎全盘接受了沃尔夫的人格权理论，他几乎按部就班地罗列了沃尔夫所列举的庞杂的具体人格权。(29)

　　在自然法学派之后、《德国民法典》制订之前，曾经形成了所谓的“当代应用法学派(Ususmo der nus)”。该学派的学者在整理罗马法的过程中仍旧采取了民法大全的体例，因此，关于人格保护的内容仍旧被置于不法之诉和阿奎利亚法之诉之下，而人本主义法学派对人格权的发展并没有受到该学派的重视。

　　实际上，“当代应用法学派”侧重的是人格利益的保护，独立的人格权并未成熟。特别是在“当代应用法学派”的发展后期，通过不法之诉，人格利益的保护已经逐渐仅限于名誉。(30)因此，不法之诉也逐渐缩减成了侮辱之诉。

　　由于不法之诉无法对更多人格权或人格利益提供保护，因此“，当代应用法学派”转而寻求罗马法中阿奎利亚法之诉。阿奎利亚法之诉首先保护人的身体权利。对于精神损害，“当代应用法学派”起初仍旧无法突破罗马法的藩篱，拒绝承认精神损害赔偿。但是，到了17世纪末，关于在损害他人容颜(尤其是未婚女子)和肢体案件中承认精神损害赔偿的情况不断涌现。(31)实际上，维护身体完整已经构成当时人格权的重要组成部分。在确定精神损害赔偿范围时，，甚至纯粹的精神利益亦被认为是重要的人格利益。(32)从构成要件看，阿奎利亚法之诉规定的侵权行为必须是严重的，在主观上不以故意为限，过失亦可据此获得保护，但精神损害赔偿一般仍应以故意为前提。

　　尽管在近代民法形成和发展过程中，一些法学家已经逐渐发展出了人格权理论，但是近代民法典在编纂过程中并没有系统地规定人格权的内容。1794年的《普鲁士一般邦法》是欧洲大陆法典化运动的先驱。

　　虽然在严格意义上它并不是一部民法典，但其中的民法部分却是民事法律法典化的第一次尝试。该法施行法第83条明确规定：“人的一般权利建立在天生的自由基础上，即能够在不损害他人的前提下寻求和促进自己的幸福。”(33)该法第1编第1章第10条还规定：“尚未出生的婴儿、甚至从其受孕之时，其就享有人的一般权利。”(34)当然，由于这些主要是纲领性条款，缺乏明确的事实构成，所以法官很难依据该条直接判案，其实践意义也受到很大限制。《普鲁士一般邦法》的立法者似乎意识到了这个问题，从而在该法第1编第6章第1条以下规定了各种具体人格权，如身体、自由、名誉等。此种具体人格权在一定程度上就受到了“当代应用法学派”的影响。

　　尽管法国在1789年《人权宣言》中已经规定了生命、健康、自由等权利，但1804年《法国民法典》并没有系统规定人格权的内容，忽略了人格权。一些法国学者认为，这可能是出于以下两个原因：“一方面，在那个时代，私生活这个概念只具有很有限的内容;另一方面，当时能够造成人格损害的手段的数量及其效果，都远不如今日。或许是由于社会的媒体化和个人主义——其法律表现形式就是主观权利——的地位不断上升，导致了一类新型权利——人格权——的出现。这一权利是由判例通过个案逐步发展出来的，旨在保护人的生理、心理和社会意义上的个别性(individualité)。”(35)但是，在《法国民法典》颁布之后，。例如，在1858年的一个有关肖像权的案例中，，禁止他人未经本人以及家庭成员的同意复制和出版该人的相片。并且在以后的判例中，。按照一般的解释，在一般条款之下，无论是有形的财产侵害还是无形的人格侵害，都受到第1382条的概括保护。但是，该法典并没有抽象出一般人格权的概念，也没有从正面规定各类具体人格权。《法国民法典》中所谓的“人法”，实际上规定的是作为主体的人格和身份权，并没有形成独立的人格权概念。

　　1811年《奥地利民法典》深受自然法学派的影响。其第16条明确规定：“任何人享有与生俱来、通过理性而明晰的权利，此后，其可以被作为一个人加以对待。”(36)与《普鲁士一般邦法施行法》中的第83条一样，该条更多的是纲领性条款，缺乏可操作性。但是，《奥地利民法典》第1325-1330条明确列举了如下具体人格权：生命、身体、自由和名誉。

　　如前所述，在《德国民法典》制订前夕，德国学者曾经就是否规定人格权的内容发生过争论。德国历史法学派的代表人物萨维尼拒绝承认存在一般人格权。他认为，人无法就自己的精神利益享有所有权，并且也无法占有自己的身体和肢体。萨维尼的观点成了19世纪欧洲大陆的主流，此后的民法典包括《德国民法典》在内都没有规定一般人格权。但基尔克在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”这一权利类型。(37)这一著作被欧洲法学界认为是人格权基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别地探讨了人格在各个方面的具体体现——一种多元论模式的起源，还在于他对人格利益的双重性质的确认，他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。(38)

　　虽然《德国民法典》第823条没有将名誉权作为侵权法的保护对象，仍旧沿袭了萨维尼的观点，但是《德国民法典》也规定了一些特殊的人格权，如第823条第1款规定了对生命、身体、健康、自由的保护，第825条对贞操的保护以及第826条对信用的保护。由于《德国民法典》没有系统规定对人格权的保护，所以受到了耶林、基尔克等学者的批评。

　　在近代民法形成过程中，虽然各国民法典没有系统、全面地规定人格权的内容，但人格权理论仍得到了极大发展，由外部的人身财产转向内在的人格价值的人格保护趋势是十分明显的。这表现为以下两方面：首先，借助对奴隶制度的批评，确立了人格地位的平等，更试图打破因身份地位不同所导致的财产分配不公，使财产与人格产生联结，从而确立拥有财产权利的正当性。其次，将具体的人格利益纳入权利体系的保护之中，促进了生命权、健康权、身体权、自由权、智慧权、基因人格权等的保护。