论人格权救济体系的建构

近代以降，随着信息技术和大众传媒的发达，人类步入知识经济、信息时代，人格权益日趋显著，较之传统的工业社会更易受到侵害。然而“无救济则无权利”，对于此种现代社会的新兴权利，在法律上到底如何救济，其方式在理论上杂芜不清，在实践中也不无困惑。笔者认为，除了通常的侵权责任之外，人格权的保护还有人格权请求权的适用，对于基于侵犯肖像、姓名、声音、隐私等人格利益的不法获益，更有不当得利、无因管理等救济。故此有必要就传统民法救济渠道予以通盘考察，结合司法实践将其类型化、体系化，以强化人格权的保护。

一、人格权请求权

人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，，以回复人格权的圆满状态或者预防妨害的权利。物权请求权基于物权的绝对性、排他性和直接支配性，产生物上请求权的效力。人格权与物权同属绝对权，基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而应具有人格权请求权，在它受到侵害的时候，也需要人格权请求权和侵权请求权这两种不同的保护方法体系进行保护。如史尚宽先生所言，不法侵害人格权，可以请求除去其侵害。人格权因其为绝对权，其有被侵害之虞者，亦得请求防止之。[1]欧洲各国民法大都对绝对权之侵害赋予停止侵害请求权，特别是对于人格权尤强化保护。特别是在对名声的损害，以及违背信任义务和对隐私的侵犯等方面预防性保护措施也许甚至应被看作是唯一有效的法律救济措施，因为更正和金钱都不足以补偿受害人所遭受的损害：总“有些东西”无法消除。[2]绝大多数欧洲民法典对上述领域规定了预防性保护措施。例如法国民法典第9条(对私生活的保护)、意大利民法典第7条(对姓名的保护)、德国民法典第12、862、1004条(对姓名、占有和所有权的保护)、希腊民法典第57—60、1108条(人格权，姓名，精神创造和所有权)等等。

实际上，人格权请求权的救济方式在不同法系经历了不同的发展路径：

1．德国法系：从物上请求权到准物上请求权

德国学者拉伦茨认为，人格权请求权具有独立性，是一项独立的权利。他指出，在人格权有受到侵害之虞，司法实践准许提起侵害之诉，在继续受到侵害时，准许请求停止侵害。[3]德国学者沃尔夫认为，从德国的民法典和单行法律当中可以得出德国的先进法律的一个基本的原则，即每一个绝对权都与《德国民法典》的第1004条的适用相应，通过不作为请求权和排除妨害请求权而得到保护。因此，无论是《德国民法典》第823条第1款的权利还是违反一般的人格权，无论是违反对公司企业的会员权或者股权还是违反经营权，都可以类推适用第1004条主张不作为或者排除妨害。[4]事实上，德国法系背景之下，人格权请求权是经由物上请求权扩张到准物上请求权物而实现的。即如判例所显示，各国将传统上的“对影响占有的消除影响和停止侵害行为之诉(actio negatoria)”扩展为了“准影响占有的消除影响和停止侵害行为之诉(actio quasi negatoria)”，并以此对名誉和商业利益提供了保护。[5]在德国，通过对这些规范（指物上请求权）的类推适用，民法典第1004条的准用于所有的绝对权以及为法律所保护之地位，比如对人格权之保护、对“已设立并已经营之营业”之保护、对“私人名誉”与“商誉”之保护以及对“信用”之保护等等。[6]之所以德国法采纳了物权请求权的扩张的方式扩及人格权等绝对权的保护，而非侵权法的救济，有其内在“路径依赖”，原因在于德国侵权法行为模式的特殊性和物权救济方式的特殊性。德国侵权行为一般条款采具体列举的模式，且从属于债法，仅发生损害赔偿之债的效力，其包容性较小，而其物权法上则有所有权请求权的制度安排弥补侵权法的不足。其内在的必要性在于：一方面人类空间关系之日趋紧密、科技之发展及其所带来的不可量物之散布，另一方面则是因现代大众传媒（如报纸、收音机、电视）之发展，而导致对个人私生活领域干预之日趋扩张。[7]

2．法国模式：侵权法中的停止侵害请求权

法国民法典本无严格的“物权”概念，其第二编所谓的“财产”既包括有体物，也包括智力成果、权利等无体物，没有设立独立的财产权救济方式，而是统一由第1382条侵权条款概括保护，故其责任不限于狭义的损害赔偿，而更设有停止侵害之救济，与德国法上的排除妨害等物权请求权功能相当。有学者认为，原则上为捍卫一切侵权行为法所保护的权利和利益而设立的预防性法律保护措施在实践中主要适用于对不动产、商业利益及非物质性人格权的保护的原因。[8]由此可看出，停止侵害请求权适用于“一切侵权行为法所保护的权利和利益”，而不仅仅限于物权领域，因此，在法国法系国家，停止侵害是一种普遍适用的侵权法上的救济方式，而非以物上请求权为基础延伸出来的准物上请求权。如《葡萄牙民法典》第70条规定：“法律保护每个公民免受任何施加于其物质或精神性人格上的侵权行为或即将发生的侵权行为之侵害。无论加害人可能承担的民事责任是什么，受加害行为威胁的人或受害者都可以要求与情况相符的预防措施，以制止危险的实现或减轻已经产生的损害。”《荷兰民法典》第3：296条中设立了停止侵害行为请求权的一般条款，侵权行为法条款中的第6：168、169条强化了这一请求权的基础。在法国，在私生活的私密性受到损害的场合，法官可以根据民法典第9条采取“一切为终止侵害行为所必要的措施”。[9]

3．英美模式：禁令救济

当受害人的人格利益将要或正在遭受侵犯，，以避免对隐私等权利将发生的侵害或减轻正在发生的侵害。英美法的禁令起到了大陆法上的停止侵害责任和准物上请求权相同的功能。禁令可分为永久性禁令(perpetual injunction)和中间性禁令(interlocutory injunction)。永久性禁令是在诉讼程序已经确定了当事人的权利后，。中间性禁令只是在诉讼未完成之前采取的一种暂时措施，。禁令属于衡平法上的救济，。尤其对于那些预先禁止发行的禁令而言，，，其可能完全剥夺人们表达自己意见的机会。

4．瑞士模式：独立的人格请求权

《瑞士民法典》第28条是在立法史上首次规定人格权保护的一般条款，完整地确立了独立的人格权请求权，而非准用物上请求权或停止侵害的侵权责任。《埃塞俄比亚民法典》第10条(非法妨害的禁止)规定：任何对人格的非法妨害都使受害人获得要求停止妨害的权利，妨害者同时要承担民事责任。

人格权请求权包括两种类型：去除妨害请求权与预防妨害（消除危险）请求权。前者针对现实存在的妨害，后者针对未来发生的妨害。此外，关于恢复名誉、消除影响和赔礼道歉请求权，笔者认为其应当属于侵权行为的责任后果，是一种基于侵权行为所发生的债的给付关系，而非人格权本身所

固有的排除外在妨害的效力，其归责原则、诉讼程序均与人格权请求权有所区别。人格权请求权与侵权行为责任不同，其区别如下：

首先，归责基础不同。根据我国现行法的规定，除了法律特别规定的特殊侵权行为以外，一般侵权行为须以加害人过错为前提，无过错则无责任。而人格权请求权的行使则无须证明行为人过错，仅证明其隐私等人格利益被他人不法妨害或有妨害之危险即可。

其次，构成要件不同。侵权请求权以损害事实的存在为前提，无损害则无赔偿。而人格权请求权不以损害事实为前提，只要不法行为人妨害权利人人格利益，造成未来可能发生损害的危险，即可行使人格权请求权，预防妨害，消除危险。

再次，诉讼时效不同。侵权行为责任属于一种特殊的债，权利人怠于行使，则可能罹于诉讼时效。去除妨害和预防妨害请求权不适用诉讼时效，因为去除妨害请求权所指向的是持续的妨害状态，而预防妨害请求权所针对的是可能发生而又没有发生的妨害，其起算点难以确定，无法适用诉讼时效制度。且时效制度主要适用于财产法，人格权与身份权大都不适用诉讼时效。

最后，诉讼程序不同。侵权责任由法官裁判确定，须经由普通诉讼程序，以两造对立的模式为之。而去除妨害和预防妨害请求权可由当事人以私力救济的方式行使，，由于事出紧急，其所适用的程序，各国大都以简易程序或非讼程序为主。

针对他人侵害隐私、名誉等人格利益而主张人格权请求权，对于权利人而言，最为有价值的一点在于，预防妨害能够防患于未然，否则，隐私一旦被公开，则不可能在真正的恢复原状，金钱赔偿、赔礼道歉的救济仅是一种精神抚慰和经济补偿而已。因此，此类人格权请求权救济，较之侵权行为责任对于权利人更为有利。可以说，人格权请求权是对隐私权保护的最佳方法之一。当然，人格权请求权旨在恢复支配权的圆满状态，与侵权损害赔偿、赔礼道歉、侵害性不当得利、不法无因管理等救济方式的主旨不同，从而构成请求权聚合的关系，与之可以并存。

二、侵权之债请求权

侵犯人格权的侵权责任包括损害赔偿、恢复原状、赔礼道歉等，其中以损害赔偿为中心。

1．财产损害赔偿

侵害人格权，特别是生命、身体、健康等物质性人格权，除了造成受害人的精神痛苦之外，也会导致直接的财产损害。财产损害在理论上可以分为所遭损害和所失利益两部分，其中所遭损害主要包括医药费，所失利益主要包括基于人身伤害入院治疗的误工费等。该种财产上的损害，只要在相当因果关系之内，都应当予以赔偿。传统的侵犯人格权的财产损害赔偿之外，在侵害隐私权、肖像权、姓名权等所谓“财产性人格权”中的商业性利用的内容，造成当事人人格权中的经济价值的减损，也允许对其财产损失予以赔偿，这在公众人物身上尤为突出。德国甚至出现一种通过拟制契约的方式计算损害赔偿数额，即确定正常市场条件下权利人的隐私商业化使用许可的费用，视为其所遭损失，由加害人赔偿。例如，在德国的“摩纳哥的卡罗琳公主案”裁判中，，判令被告支付巨额赔偿金，将曾被称为慰抚金的“合理赔偿”转变为一种类似于美国法中惩罚性损害赔偿请求权（惩罚性赔偿）的法律救济手段。[10]

2．精神损害赔偿

精神损害赔偿，又称慰抚金，是对受害人因隐私受侵害而导致精神上的不利益的慰抚。日本学者将精神损害区分为“社会性无形损害”和“感情性无形损害”。社会性无形损害指与名誉、信用等与财产损害并发的损害；感情性无形损害指由心爱的人的死亡等所蒙受的苦痛那样的不与任何财产损害并发的损害。[11]侵害人格权的后果，其社会性的无形损害包括：公众形象的曲解、社会或自身对个人评价的降低、商品化价值的贬损、社会舆论压力的徒增等；其感情性无形损害包括：因人格利益被侵犯所生的羞耻、焦虑、抑郁、悲痛、愤怒、沮丧等不良情绪。

精神损害赔偿旨在慰抚。拉伦茨先生认为，合理的金钱赔偿，不是严格意义上的补偿，因为非财产损害不能以金钱计算。但是慰抚金的支付，产生愉悦和安慰，借此补偿受害人的不愉悦和损害，对受害人来说，也是一种形式上的补偿。同时，支付慰抚金后，加害人为其行为负了法律上的责任，受害人可以由此得到满足。这是对受害人正义感的补偿。这种慰抚功能和刑罚的功能是不一样的。[12]但现代民法日趋注重精神损害赔偿的惩罚功能，如针对侵犯隐私权的赔偿数额过少的状况，日本有学者展开批判，主张强化惩罚性的损害赔偿，遏制愈演愈烈的隐私侵害行为。例如，因为在大多数情况下，巨型传播公司侵害他人的隐私权，这样的小数额赔偿对他们来讲是九牛一毛。实际上由于侵害他人隐私权的赔偿额数额过少，传播公司利用侵犯他人隐私权可能获得更丰厚的盈利，所以这变相地鼓舞了隐私权的侵犯。在实践中，尽管存在激烈的争议，。[13]笔者认为，基于惩戒加害人和抑制侵犯人格权行为泛滥的考量，精神损害赔偿应当慰抚与惩罚的功能并重。

3．恢复原状（恢复名誉、消除影响）

恢复原状，在人格权领域即表现为恢复名誉、消除影响，在我国台湾地区亦称回复名誉之处分。关于恢复名誉、消除影响的性质，有学者认为，恢复名誉、消除影响请求权不是侵权救济手段，而是人格权请求权。由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，请求侵权行为人恢复名誉、消除影响的消极权能，其旨在恢复人格权的原状，天然地蕴藏于人格权本体之中。[14]笔者认为，恢复名誉、消除影响属于对名誉、信用等评价性人格权的侵权救济方式，是损害赔偿的手段之一。在传统民法上，损害赔偿的方法有二：一为恢复原状；一为金钱赔偿。[15]恢复原状在物权受侵害时表现为返还、修补、重新设定被剥夺的权利；在债的不履行时表现为对债的标的的修理、更换、重作；在名誉等人格权受侵害时则表现为恢复名誉、消除影响。如史尚宽先生即认为，“盖在我国民法，损害赔偿以回复原状为原则，此项回复名誉之适当处分，亦即为恢复原状。”[16]故恢复名誉、消除影响为侵害名誉等人格权所发生的责任后果，须以行为人有过错及侵权行为成立为前提。

恢复原状的救济方式在人格权领域的适用范围较窄，主要针对名誉、荣誉、信用等评价性人格权，关于隐私权能否适用恢复名誉、消除影响请求权存在争议。因为该责任形式仅适用于名誉、信用等评价性人格权，个人隐私一旦曝光，则不可能消除知悉的公众的记忆，故消除影响无从谈起，甚至旧事重提，影响更为扩散。但笔者认为，隐私权的侵害是复杂多样的，其中也会涉及公众形象歪曲和社会评价降低的后果，例如歪曲报道（false light）侵害私生活、个人资料收集机构保留过时或不真实的个人资料等，对于该种侵害应当准用恢复名誉、消除影响的恢复原状的救济手段。

4．赔礼道歉

赔礼道歉在我国民事责任体系中占据重要地位，深具中国特色。赔礼道歉使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。[17]

赔礼道歉是在“熟人社会”中的一种具有中国文化底蕴的责任形式，其是否变相侵害了当事人的精神自由，并且该种人身性的责任如何强制执行，在理论和实务界不无争议。笔者认为，赔礼道歉的功能在于客观上对受害人“面子”的修复和弥补，而不是主观上责任人内心是否具有真实的“忏悔”。因为忏悔本质上属于当事人的良心自由，不能由外力和公权力加以胁迫，否则这本身就构成了对当事人人格自由的干涉。因此，在责任人拒不履行赔礼道歉责任时，，登报声明，其费用由责任人承担，此时则人身责任转化为财产责任，。

也正是因为如此，赔礼道歉原则上应当公开进行，且越公开收效越显著。但作为例外，在侵害隐私权责任中的赔礼道歉，只宜在非公开的场合进行，否则公开发布道歉声明可能将所涉的隐私再次暴露在公众目光之下，变相地继续公开、散布他人的隐私资料，非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而导致使其精神损害加深的负效果。

三、不当得利与无因管理请求权

某些人格权包含着商品化利用的内容，因此，侵害他人人格权除了对受害人造成损害之外，可能给加害人带来不法获益，例如利用名人形象招揽人气，推广产品。对于此种基于侵权行为的不法利得，特别是加害人所获利益大于受害人所遭损失时，在法律上适用何种规范予以处理，这是人格权侵害所面临的一项新命题。在民法上遂发展出侵害性不当得利和不法无因管理两项制度可资适用。

1．侵害性不当得利

人格权利人与加害人的关系，除构成侵权损害赔偿关系外，亦构成不当得利关系。作为侵权责任的损害赔偿仅能就受害人的损害主张权利，而不当得利可以就加害人因侵害肖像、姓名等人格要素而获得的利益请求返还。依照不当得利的类型化理论，不当得利可分为给付不当得利与非给付不当得利，而在非给付不当得利中，又以侵害性不当得利（Eingriffskondiktion）为其最重要之类别，主要适用于基于自己行为使他人蒙受损失与所获不当利益的均衡，在无权处分、非法转租、无权占有、侵害知识产权和人格权等案型中发挥重要的调整功能。例如德国学者认为，所有权人有权禁止他人摄影和传播，不过其仅有权要求销毁照片，而无权要求返还。不过，对非法传播获得的利润，所有权人有权依据侵害性不当得利（德国民法典第812条）主张返还。[18]

关于侵害性不当得利的理论基础，有违法性说与权益归属说，以权益归属说为通说。学者谓：“此项见解不以得利过程的合法性，而是以保有给付的正当性作为判断标准，符合不当得利的规范功能。”[19]未经他人同意，擅自以肖像、姓名、声音或隐私资料，作为商品广告或杂志新闻报道，系受有利益而致他人损害，在人格权日益商品化的现代，所侵害者乃应归属于人格权的权益内容的利益，而欠缺法律上的原因，故成立不当得利。其所受利益，系对此等人格法益的使用，依其性质不能返还，应偿还其使用此等权益客观上所应支付的对价。例如，德国摩洛哥公主案，在计算损害赔偿时列入因侵权行为所获得的利益，在处理上类似于不当得利的方式，遂引起德国学界广泛深入地讨论。[20]

关于不当得利返还责任，其返还范围依利得人的主观善意与否有所差异。不当得利返还，一般以恢复原状为原则，衡量利得人之利益与损失人之损失而定。在利益超过损失时，利得人唯于损失之范围内负返还义务；当损失超过利益时，利得人在现存利益限度内负返还责任，但如利得人为恶意，则加重其返还责任，不但就受领时的利益，附加利息，一并偿还，如有不足之损失，尚须负损害赔偿责任。具体到侵害人格权而获益的行为，，故笔者认为：

第一，当侵害人格权获利低于其应支付的对价时，加害人除返还其侵害得利之外，还就其差额须负赔偿责任。

第二，当侵害人格权的获利高于其应支付的对价时，加害人对此额外的获利，如何处理，诚为一难题？台湾地区学者黄立先生在分析类似的无权处分问题时认为：“不当得利本仅及于标的物本身的价值，但于无权处分人恶意时，依第182条第2项之规定，应亦及于利润，否则等于鼓励人从事无本生意。”[21]但该说逻辑上尚缺乏充足的理由支持，通说认为不当得利非旨在填补被害人的损害，其应返还者，为客观的对价。[22]

2．不法无因管理

加害人基于侵害他人人格权而获利，如披露名人隐私而促销报刊、出售所收集的个人资料库而盈利，则关于此种获利，权利人与加害人之间，除构成侵权损害赔偿与不当得利返还关系之外，还可以构成无因管理关系。侵权行为须就行为人的过错负举证责任，且其赔偿范围为实际损害之填补和精神痛苦之慰抚。不当得利旨在平衡当事人间的利益，在侵害隐私获益高于客观的市场对价时，无法使权利人取得额外溢出利润，此时对其并不十分有利。欲得到更充分保护，还须寻求民法其他制度的救济，此即不法的无因管理。不法无因管理、侵害性不当得利与侵权损害赔偿是请求权竞合的关系。三者构成请求权竞合的关系，依通说自由竞合理论，当事人可以择一行使。

所谓不法管理，为不真正无因管理之一种，乃明知他人之事务，仍作为自己之事务而为管理。[23]亦即管理人为恶意时的非真正无因管理，其主要适用于无权处分、非法转租、侵害性得利等行为。不法管理原则上可适用侵权与不当得利解决，也可准用无因管理的规定。其法律效果依学者通说，此时权利人的救济途径有二：

其一，依侵权行为或不当得利行为请求权主张。

其二，依无因管理之原则，请求管理人返还其应享有因其管理所得之利益。本人为此项请求时，无庸偿还因管理所支出之费用。[24]准用无因管理的救济为现代立法发展之趋势，如台湾地区民法修正条文第177条第2项关于不法管理的规定：“前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之。”该条款修正的理由为，不法管理原非无因管理，然而本人依侵权行为或不当得利请求损害赔偿或返还利益时，其返还范围不及于管理人因管理行为所获之利益，如此不啻承认不法管理人得保有不法管理所得之利益，违背公平正义之精神，因此允许准用无因管理的规定，使不法管理的利益归属于本人，以遏制不法管理的发生。[25]

注释:
[1] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第127页。

[2] 参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第169页。

[3] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第169—170页。

&nbsp

; [4] 参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002版，第161页。

[5] ，载ÖJZ 1993年，第656、657页(EvBll61)，，载ÖJZ l988年，第209页(EvBl 32)。转引自[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第169页注829。

[6] [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第228页。，《新法学周刊》，1998年，第2058、2059页。

[7] ，第99卷，第133页。转引自[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第228页。

[8] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第169页。

[9] Thierry Garé, Le droit des personnes, 2e édition, Collection Connaissance du droit, Dalloz, 2003, p 87.

[10] [德]霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），法律出版社2002年版，第415页。

[11] 参见[日]铃木贞吉：《损害赔偿范围论》，公文社1957年版，第276页。

[12] Vgl (7), Larenz, S. 476. 转引自金勇军：“慰抚金的几个问题”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，第268—269页。

[13] Michael Henry, ed., International privacy, publicity and personality laws, London: Butterworths, 2001, p276.

[14] 参见崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，载《清华大学学报（哲社版）》2003年第4期。

[15] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第295页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第377页；曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第412页。

[16] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。

[17] 崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，载《清华大学学报（哲社版）》2003年第4期。

[18] 参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第157页。

[19] 王泽鉴：《债法原理（二）不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第141页。

[20] 参见王泽鉴：《债法原理（二）不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第174页。

[21] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第208页。

[22] 王泽鉴：《民法物权（2）用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第279页。

[23] 王泽鉴：《债法原理（一）基本原理•债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第356页。

[24] 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第174页。

[25] 参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第183页。