杨立新：适用人身损害赔偿司法解释的疑难问题及对策

杨立新：适用人身损害赔偿司法解释的疑难问题及对策 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－发布日期：2006-2-10 11:05:00 点击次数：34 会议讨论的主题是，人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的疑难问题，如何在理论上认识并在实践上提出具体解决办法。与会的学者和法官联系司法实际，畅所欲言，共同切磋，深入探讨，相互启发，提出了很多具有建设性、创新性和指导性的意见，对于在实践中对人身损害赔偿案件如何适用法律和司法解释，凸现人的价值和法律地位，保护人的生命权、健康权和身体权，具有重要的意义。此外，王利明、。 一、如何认识人身损害赔偿司法解释的法律意义 （一）凸现人的价值和权利本位观念全面保护生命权健康权身体权 （二）统一对生命权、健康权和身体权损害救济的规则和方法 （三）补充侵权行为法关于侵权行为类型的空白 （四）集纳司法实践经验和法学理论成果推动侵权行为法的发展 （五）为制订中国民法典提供积极的借鉴 二、关于共同侵权行为及其责任的问题 （一）充分肯定关于共同危险行为的规定 （二）采用客观标准界定共同侵权行为争论较大 绝大多数与会者反对扩大共同侵权行为的范围，主张坚持以共同过错作为共同侵权行为的本质特征；少数与会者赞成人身损害赔偿司法解释的规定，即以客观标准作为判断共同侵权行为的基础，认为这符合现代侵权行为法发展的方向。 1．连带责任的范围究竟应当规定的宽一些还是窄一些 与会多数人认为，我国侵权行为法通说采用共同过错说，已经适应了现实司法实践的需要，能够较好地保护受害人的利益，同时也坚持了主观归责的立场，是应当坚持的，不应当轻易否定。少数学者认为，现代侵权行为法朝着更为有利于保护受害人的方向发展，在共同侵权行为的认定上，应当采用客观归责的立场，适当扩大共同侵权行为的范围，扩大连带责任的范围。 认定共同侵权行为的标准采用主观标准还是客观标准，与连带责任的范围究竟是宽一些还是窄一些是紧密相连的，但是，更为重要的，则是对于现代社会的人的行为的态度问题。 相反的意见认为，关于共同侵权行为的认定标准问题，在上个世纪80年代就讨论过，不是一个新问题。从本质上说，这是一个侵权行为法的价值观问题。当然，在共同侵权行为中坚持主观标准确实具有反封建、强调自由的色彩，因而与株连责任相对应，给人的行为以更多的自由。这是一个根本性的观念，是完全没有问题的。但是，这种标准所关注的只是加害人一方的利益，没有很好地考虑受害人的利益。如果确定一个案件的行为人承担连带责任能够使受害人的损害得到全面的赔偿，不然就难以得到全面赔偿的话，那么，就应当进行全面的利益衡量，怎样才能更好的保护好双方当事人的利益。另外，刑事责任与民事责任有很大的不同，民事责任不是人身性质的责任，而是财产责任，这也为在利益平衡上更多地考虑受害人的利益保护提供了条件，连带责任的适用范围适当宽一些，是有好处的。这也是主张采用共同侵权行为客观标准的一个重要考虑。 按照人身损害赔偿司法解释第3条规定，认定共同侵权行为“其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”，应当承担连带责任。在实践中，怎样认定侵害行为的直接结合，存在重大的争议。 坚持采用客观标准的学者并不这样认为。他们认为，确认共同侵权行为的客观标准，是采用以数人的侵害行为直接结合造成一个共同的损害后果作为判断的基础。行为直接结合和间接结合的说法，虽然在理论上比较复杂，但是它很好的说明了共同侵权行为的认定标准。数人的行为对于损害的发生不能分割，是损害发生的必要因素，各个行为均构成共同原因的，就可以解释为行为的直接结合。反之，行为对损害的发生具有独立的作用，原因力能够分割、能够比较的，是非必要的因素，不能认定为直接结合，而是间接结合。因此，确定行为的直接结合和间接结合的主要标准，就是行为是否独立对损害结果发生影响。例如，两个互不相识的人对受害人进行攻击，一个打伤了他的腿，一个打伤了他的手，这个原因力是可以分割的，是间接结合。但是受害人没有及时治疗失血过多造成死亡，不能分辨出各个伤口流血的量，这时候，如果认为这两个行为人的行为没有共同过错而不认定为共同侵权行为，不承担连带责任，是没有道理的，也不合理，因为这就是侵害行为的直接结合。为了进一步说明观点，学者进一步举例说明不存在共同过错也应当承担连带责任的理由。受害人院子里有一个五角的亭子，第一个小偷偷瓦；第二个小偷偷走一个柱子，第三个小偷也偷走一个柱子，亭子没有倒塌，因为还有三个柱子在支撑。第四个小偷也来偷柱子，截下柱子后，亭子倒塌。受害人起诉四个小偷。第一个小偷不能承担连带责任，那么第二个、第三个、第四个小偷要不要承担连带责任呢？如果考虑到这三个小偷没有共同过错而不承担连带责任，而是单独承担按份责任，第四个小偷就要承担亭子倒塌的全部责任，而第四个小偷无力赔偿，那么受害人就要自己承担损失，这就不能很好的保护受害人的利益。这种侵害行为直接结合造成同一个损害后果的数人行为，应当认定为共同侵权行为，确定承担连带责任。 与此相似的观点认为，确定一个请求权的基础应当是一致的。人身损害赔偿司法解释的第3条第一款创立了两个请求权，这两个请求权的基础并不一样，前一个请求权的基础是过错，后一个请求权的基础是损害行为。这样的司法解释创造新的授权性请求权，对于司法活动会增加困难，还要有一个司法解释的解释，才能够解释这个请求权的基础，才能够执行。这不是一个好的做法。 人身损害赔偿司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”与会人员认为，这一条规定存在的问题，在于赔偿权利人放弃部分共同侵权行为人的诉讼请求的后果，与连带责任的原理不相符合。其理由是：第一，对共同加害人之一（包括共同危险行为人之一）不起诉，并不意味着放弃追诉，按照连带责任原理，受害人是完全可以追究部分共同加害人承担全部责任的，而被追诉的部分共同加害人有责任承担全部的侵权责任。本条现在做这样的规定，与连带责任原理不符，是值得研究的。第二，现在规定赔偿权利人放弃对共同加害人诉讼请求的，是要原告明示，。假如既没有明示放弃，，，那么会怎样处理呢？这个问题显然是值得研究的。我们的意见是，应当按照连带责任的原理，不能认为是放弃。 5．在实践中怎样适用人身损害赔偿司法解释关于共同侵权行为的规定 第一，典型的共同侵权行为。应当掌握共同过错的标准确认，即二人以上共同故意或者共同过失致人损害的，为共同侵权行为，承担连带责任。 第三，视为共同侵权行为。对于既没有共同故意又没有共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，视为共同侵权行为，按照共同侵权行为的连带责任规则处理。但是多数与会者认为，在制定民法典侵权行为法的时候，应当将这一规则改掉。 三、关于违反安全保障义务的侵权行为及其责任的问题 （一）基本规则问题 从责任形态上说，未尽安全保障义务的侵权行为的责任有两种：一是直接责任，是由未尽安全保障义务人自己承担的责任，包括设施设备未尽安全保障义务、服务管理未尽安全保障义务和对儿童未尽安全保障义务时的赔偿责任，这就是违反安全保障义务的人所承担的责任。二是补充责任，在防范、制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中，侵权行为人承担直接责任，未尽安全保障义务人承担补充责任。承担责任的顺序上有先后的区别，对此应当区分清楚。 （二）具体问题 2．违反安全保障义务的侵权行为应当实行过错责任原则。其中有两个问题需要研究：一是过错是指没有尽到安全保障义务本身，还是除了没有尽到安全保障义务之外，还必须存在一个独立的过错？一种主张认为，这里的过错不是独立的过错，没有尽到安全保障义务本身就是过错，因为未尽注意义务就是过失，没有尽到安全保障义务，当然就是过失。另一种意见认为，没有提供安全保障只是一个行为，是一种不作为的行为，这种行为具有违法性，但不等于就存在过错，还必须在主观上达到一定的标准，才能够认定为有过错。会议倾向前一种意见。二是违反安全保障义务的过错，究竟是推定过错，还是原告证明的过错？对此，有两种对立的意见。会议倾向采取过错推定的意见，即从未尽安全保障义务的行为中推定行为人具有过错，如果行为人认为自己没有过错，则须自己举证证明。 4．违反安全保障义务的侵权行为的适用范围究竟应当有多大，会议讨论认为应当进一步明确。按照现在的司法解释规定，不仅包括经营者的经营活动，还包括其他社会活动。实际上这是侵权行为的另外一个类型，就是组织者的责任（在下文第八个问题中说明），不应当规定在这里。 人身损害赔偿司法解释第9条和第11条规定了雇主责任和雇员受害的责任，后者实际上就是工伤事故的责任问题。对此，会议进行了讨论。 人身损害赔偿司法解释第9条规定，是我国实体法律和司法解释第一次阐明雇主责任的替代责任规则，[i]这就是，雇工在从事雇佣活动中造成他人损害，雇主承担责任。雇主承担责任之后，雇主可以向有过错的雇工追偿。对“从事雇佣活动”的界定，确定是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。对于是否超出授权范围的行为，确定确认的方法是“客观说”方法，即以执行职务的外在表现形态为标准，表现形式上是履行职务或者与履行职务有内在联系，具有此外在特征，即可确定为从事雇佣活动。 （二）关于工伤事故责任问题 与会法官提出一个典型案例，即雇工受雇粉刷墙壁，将一块木板放在两个台子上，雇工站在上面工作，在刷完一处之后，该工人没有下来，让另外两个工人连人带木板一起抬起来到另一处工作，结果木板折断，工人摔下来致死。会议认为，这样的案件，应当是工人违章工作造成的损害，雇主和工人都有过错，应当分担责任。 （一）基本规则 适用这一规定的规则是：第一，承揽人在完成定作工作过程中，造成第三人损害的，原则上由承揽人承担责任。这是由承揽合同的特点决定的。第二，如果承揽人造成的损害，是由于定作人定作、指示或选任的过失所致，则由定作人承担侵权责任。这是侵权责任中的替代责任。第三，承揽人在执行定作加工中造成自己损害的，应当严格区分。一是应当严格区分承揽合同与劳务合同的区别。二是属于承揽合同的，承揽人的损害应当自己承担。三是只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过错并有因果关系的时候，才能够由定作人承担责任。四是如果双方的合同关系属于劳务合同，则按照工伤事故的原则处理。第四，区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。这是二者最基本的区别。 这一条规定有两点值得研究：第一，将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起，在立法例上是少见的。如果这样规定，也应当分为两款规定为好。在执行中，应当将两种情况严格区分起来。第二，定作人承担侵权责任的基础，就是定作和指示有过失。现在的解释将“选任”也规定其中，使定作人指示过失责任过于宽泛。对此，在实践中还应当认真总结经验，先不要下结论，在制定侵权行为法的时候再作最后决定。 会议讨论的另一个重要问题，是在人身损害赔偿司法解释中没有明文规定，但确实涉及到的一个问题，这就是道路交通事故的人身损害赔偿问题。《交通安全法》于2004年5月1日生效，在实践中怎样适用，究竟是按照原来的《道路交通事故处理办法》，还是按照《交通安全法》规定处理，或者是按照人身损害赔偿司法解释的规定处理呢？主要的问题有以下几点： 会议认为，《交通安全法》已经生效，当然就要执行这个法律，《道路交通事故处理办法》自然失去效力。在司法实践中，从5月1日开始，审理交通事故案件就要适用《交通安全法》的规定。在《交通安全法》中，没有规定具体的赔偿标准，其含义就是要按照统一的人身损害赔偿标准处理，就要适用人身损害赔偿司法解释。这一点是非常明确的。 1．一般原则 2．具体问题 （四）交通事故因果关系认定 在实践中存在的问题是，往往交通管理部门的责任认定“一责代三责”，即交通管理部门的责任认定代替刑事责任、民事责任和行政责任的认定。实际上，这个责任认定只是对行政责任的认定，民事责任和刑事责任的认定，，。 这个问题有一个发展的过程，先是确定由登记的车主承担责任，由于结果并不公平，因此又改为由实际的车主承担责任。但是，现在对这个问题还是没有解决好：第一，这样确定实际车主为赔偿义务人，将会导致更多的车主在交易中不进行过户登记，不利于维护机动车交易秩序；第二，难以保护受害人的赔偿权利，机动车几次易手，如果实际车主没有赔偿能力，受害人的损害就无法得到赔偿。会议认为，对于这种情况，应当考虑新的规则。建议参考票据“背书转让”的规则，即在原则上由实际车主承担责任，但是名义车主以及其他从事过交易而未进行过户登记的车主应当承担连带责任或者补充责任，既能够保护受害人的赔偿权利，也能够维护机动车的交易秩序。同时应当加强强制责任保险，如果应当投保的人没有投保，就由该人承担赔偿责任。 在交通事故的好意同乘中，如果损害的原因就是轮胎爆炸，完全是意外，车主要不要对同乘人承担责任，是不是在适用公平责任？会议认为，完全的好意同乘，即无偿的同乘人遭受交通事故损害，基本规则是车主应当适当补偿，而不是赔偿。出于意外而致害同乘人，也应当承担适当补偿责任，但是这个补偿责任就可以适当降低。 （七）关于交通事故赔偿的调解 （八）借车出事故出借人要不要承担责任问题 七、关于医疗事故和学生伤害事故责任的问题 （一）关于学生伤害事故责任问题 1．明确规定，学校、幼儿园或者其他教育机构，对未成年人承担的义务是教育、管理、保护义务，而不是监护义务。对此，应当予以明确。过去在实践中有些法官认为学校对学生尤其是未成年学生承担的是监护责任，有的教科书也这样解释[ii]。，规定学校对学生承担的是教育、管理和保护的义务，司法解释采纳了这个意见，对此，法官在观念上应当予以改变。 3．学生伤害事故包括在校期间未成年学生受到人身损害和未成年学生造成他人损害两种情形，这两种情形都适用过错责任原则。，只规定了学生受到伤害的责任问题，没有规定未成年学生伤害他人的责任问题。对此，应当按照本司法解释的规定处理。 （二）关于医疗事故责任问题 关于医疗事故责任，人身损害赔偿司法解释没有规定，但是由于涉及到人身损害赔偿问题，会议也进行了讨论。有人提出，医疗事故中关于医疗事故责任鉴定问题，现在存在当事人谁也不愿意申请鉴定承担举证责任的问题，受害患者不申请，医院也不申请，。会议认为，这涉及到医疗事故诉讼举证责任倒置的规则问题。，规定了医疗侵权纠纷的因果关系和过错实行举证责任倒置。其中实行因果关系举证责任倒置，必须遵守必要的规则。这里要采纳的，就是“盖然性因果关系”学说的规则。按照盖然性因果关系的要求，对因果关系要件推定，并不是原告什么举证责任也不承担，就由法官直接推定行为和损害事实之间的因果关系的成立，而是原告应当承担证明盖然性因果关系的举证责任，即由原告证明被告的行为和损害之间最起码具有盖然性的因果关系存在，只有在这个基础上，法官才可以推定有因果关系。因此，盖然性因果关系的证明，是由原告举证的。在医疗事故责任中，受害患者还是要承担一定的因果关系的举证责任的。那就是证明医疗行为和损害事实之间存在因果关系的盖然性，只有达到盖然性的标准，才能够进行因果关系推定，否则也是违反规则。盖然性，就是较高的可能性，达到这个标准，才能够进行推定。只有这样，在因果关系证明上就会比较公平，而不是赋予医院过重的举证责任。 《医疗事故处理条例》规定医院的医疗行为是构成医疗事故责任的必要条件。与会者提出疑问：对人进行身体检查的行为，究竟是“医”的行为，还是“疗”的行为？既不是医的行为，又不是疗的行为，那就不是医疗行为，如果进行身体检查时造成损害，就不应当认定为医疗事故，那么应当认定为什么行为呢？例如，医院对妇女进行妇科检查，检查器具感染性病病毒，造成交叉感染，使被检查者感染性病。医院说这不是医疗事故，患者说这不是医疗事故是什么？会议有两种意见，都是可以采用的：一是医疗行为应当作广义理解，泛指医院进行的一切职能行为。检查身体，不能说不是医疗活动，因此，应当认定这种行为是医疗事故。二是如果医疗事故鉴定机构不认定这种行为为医疗事故，，同样可以认定医院的责任，保护受害人的权利。 在实践中，。有的医疗事故，医疗事故鉴定机构进行责任鉴定经常认定不构成医疗事故，，为医疗差错，应当承担责任。这样就形成了：医疗事故的责任，举证责任较轻举证容易，赔偿数额较少；医疗差错举证责任较重举证较难，赔偿数额较多。会议认为，在《医疗事故处理条例》实施以后，实际上已经不存在医疗差错了，因为条例规定的四级医疗事故中已经将医疗差错概括在里面了。所以这并不是一个很大的问题。应当注意的是，如果确定医院的行为不是医疗行为，又造成了患者或者到医院检查的人的人身损害，那就是医院侵权纠纷。对此，应当坚持民事侵权责任的认定标准，适用人身损害赔偿的规定。 国家赔偿责任和组织者责任这两种侵权行为，在人身损害赔偿司法解释中都没有涉及到，但是这两种侵权行为都关系到人身损害赔偿司法解释的适用问题，因此，与会者也进行了深入的讨论，提出了一些疑难问题和解决的办法。 国家赔偿责任应当适用《国家赔偿法》规定，这是我国法律和司法的现状，因此，，而一般的民事侵权赔偿案件是由民事审判庭受理。在确定侵权赔偿责任的时候，对于国家赔偿责任适用国家赔偿法，存在的问题，一是人身损害赔偿的数额受到限制，二是对于造成的精神损害不赔偿，这些都对受害人的权利保护不利。会议认为，如果是一个国家行为造成损害，应当区别这个行为究竟是经营行为，还是行政管理行为。如果是行政管理行为，应当认定为国家行政赔偿责任，按照《国家赔偿法》确定责任和赔偿数额。如果国家行为是一个经营性的行为，则应当认定为普通的民事行为，由国家承担民事损害赔偿责任，即由国家承担的经营性的行为造成损害的赔偿责任应当适用人身损害赔偿司法解释的规定。 （二）关于组织者的责任问题 举行公共集会等社会活动，组织者应当保障参加活动的人的人身安全，如果组织者没有尽到保障安全义务，对于所造成的损害，组织者应当承担侵权责任。例如，在2004年春节期间，密云县的公园发生重大拥挤、踏踩事故，造成多人死亡、伤害后果的活动，就构成组织者的责任，组织者应当承担侵权责任。 人身损害赔偿司法解释从第17条至第35条规定的都是人身损害赔偿的项目和计算方法。这些规定详细、具体、可操作性强，统一了实践中的具体做法，是特别值得称道的。当然，与会人员也担心，司法解释虽然可以统一司法实践的做法，但是仅凭一个司法解释文件就可以改变国家法律的规定，尤其是现行民法基本法的规定，其后果应当充分估计到。这里面存在一个两难的选择问题。坚持统一人身损害赔偿标准，就否定了《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品责任法》等法律的效力；如果不统一人身损害赔偿的标准，则形成法制不统一的混乱局面。这两种后果，都是人们所不愿意看到的，但却是事实。 （一）关于死亡赔偿金、残疾赔偿金和精神损害赔偿问题 关于确定残疾赔偿金的计算问题，人身损害赔偿司法解释确定计算残疾赔偿金的基本标准是受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级。有的法官提出，在过去，长时间实行的是按照伤残等级确定，而不是用两个标准，现在一下子规定两个标准，法官很难适应。况且，劳动能力丧失程度鉴定和伤残等级鉴定分别由不同的两个部门进行，如果两个部门作出的鉴定不一致，将很难操作。会议认为，本条司法解释规定丧失劳动能力程度或者伤残等级，是两个可以选择的判断标准，并非两个标准同时适用。确定残疾赔偿金采用劳动能力丧失程度作为标准，是最为准确的，符合人身损害赔偿的本质要求。在实践中，如果能够确定劳动能力丧失程度的，最好选择这个标准计算残疾赔偿金；当然，选择伤残等级作为计算标准也是可以的。如果出现了两个鉴定部门鉴定的结果不相一致，应当由原告选择适用的标准，或者选择对受害人有利的鉴定结果作为计算标准。另外，对于造成植物人后果的，究竟应当赔偿多少年为好？有的学者提出，按照医学的统计，植物人最长的寿命为15年左右，是不是也还是要执行20年的赔偿标准呢？也是值得研究的。 （二）关于一次性赔偿金的管理和变更问题 关于人身损害赔偿中的将来的多次性赔偿，现在规定了两种方式，一种是一次性赔偿，一种是定期金赔偿。在实践中，采用定期金赔偿的是极少的，一般都是采用一次性赔偿。存在的问题是，确定了一次性赔偿，需要增加的，司法解释已经做了规定，这就是“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，、辅助器具费或者残疾赔偿金的，。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，。但是，在赔偿期限内受害人死亡的，要不要也予以变更，予以减少？，判决赔偿11年，共11万元今后治疗的赔偿金。判决生效后没有几天，受害人就死了。对于这11万元，受害人的继承人要求继承，而侵权行为人要求退回这笔赔偿金。理由是这笔赔偿金是今后的治疗费用，现在不用治疗了，应当予以退回。会议对这种情况有两种意见，多数人意见认为不必退回，因为受害人死亡，还应当赔偿死亡赔偿金，这笔治疗赔偿金可以相当于死亡赔偿金。另一种意见认为，应当退回，如果需要确定死亡赔偿金，则应当另行判决。会议倾向前一种意见。 人身损害赔偿司法解释第28条规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”有的法官提出，对于不符合法定收养条件的事实被收养人，是否可以认定为被扶养人？会议认为，关于被扶养人的范围问题，司法解释规定的基本上是明确的，但是存在问题。这些问题是： 2．事实收养，虽然法律并没有认可，但是如果形成了事实收养关系，受害人就是事实被收养人的扶养人，应当将其概括在被扶养人的范围之中。 （四）关于被害人在诉讼中死亡的赔偿问题 （五）关于与有过失的过失相抵问题 有的学者提出，确定过失相抵，人身损害赔偿司法解释第2条第2款规定适用《民法通则》第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，这就是无过错责任原则适用的场合的过失相抵问题，这样规定是不合适的。原因是，无过错责任就是要无过错也要承担责任，不能因为受害人的过错而减轻其责任。也有人认为，在民法上说，重大过失相当于故意，而在实行无过错责任原则时，故意是免除责任的条件，规定重大过失可以减轻加害人的责任，如果视为故意的话，则是应当免除责任而不是减轻责任。多数人认为，这样规定是对的，受害人的重大过失，即使是在无过错责任的场合，也应当实行过失相抵，否则为不公平。这一规定是有道理的。尽管在一般情况下，重大过失相当于故意，但是既然司法解释已经规定了重大过失减轻责任而不是视为故意，那么就已经区别了故意和重大过失，这样规定也是有道理的。也有的人认为，既然无过错责任也要实行过失相抵，那么受害人具有一般过失也应当认为有过失，也要过失相抵，仅规定重大过失适用过失相抵不合适。 （一）人身损害赔偿司法解释的适用范围问题 但是也有人认为，同样是人身损害赔偿，“人赔”是一个标准，“医赔”又是一个标准，无法向当事人解释。 会议在讨论人身损害赔偿司法解释的时候，在理论上更进一步讨论了侵权行为法与其他社会保障机制的协调问题。 在上述案例中，应当分析具体情况处理。第一，如果是自发地组织体育活动，应当按照风险自担的原则处理，不应当责令没有过错的行为人一方承担责任。第二，如果是有组织的体育活动，应当从促进组织者参加保险的立场出发，造成损害，有保险的按照保险赔偿，没有保险的由应当投保而没有投保的组织者承担责任。这样才能有利于将风险转移到社会，使受害人得到有效地保护。 ，还讨论了一些民法和民事审判中的一些其他问题。 在实践中有一种做法，即对于划拨的国有土地使用权及其建筑物，抵押人只对建筑物进行抵押，并进行了登记，但是对土地使用权没有抵押的，在实现抵押权的时候，由于土地没有抵押，因此而一律宣告无效。这样的做法无法保护抵押权人的权利。有的法官认为，这样的做法不公平，应当保护抵押权人的权利，认定房屋的抵押是有效的。专家认为，这个问题充分说明了我国必须建立统一的物权登记制度，否则这样的问题无法避免。抵押就是一种物权处分，会导致抵押物的所有权转移。如果只抵房不抵地，这样的抵押权就不应当登记。现在有些地区已经制定了统一的物权登记制度，就不存在这个问题了。对于这种有瑕疵的抵押权，还是应当予以保护的，既是保护抵押权人的权利，也是对交易安全的保护，不能因为政府的工作瑕疵而认为这种房屋的抵押无效。在拍卖抵押物的时候，房价清偿债务，地价归属于国土局。 信用卡、银行卡诈骗问题，储户无法找到犯罪行为人，因此起诉发证银行承担责任的案件目前很多。对此，银行认为自己没有过错，拒绝承担责任。这种情况举证责任究竟应当由谁承担，如何进行利益平衡？讨论认为，信用卡或者银行卡诈骗，主要的是证据问题，那就是要证明银行是不是有过错。如果能够证明银行有过错，当然可以赔偿损失，不能证明过错，则不能确认银行的责任。在台湾，做法是推定银行有过错，其过错就是无法识别真卡和假卡。处理这类案件的基本规则，就是债务清偿中的“对债权准占有人给付效力”的规则，银行的给付为善意无过错，就为有效地清偿。对于银行过错的认定，可以采用推定的方式。 合同生效以后，对于由于约定不明造成的损失情况，是不是可以按照缔约过失责任确定？有的学者主张是可行的。但是专家认为，合同有效之后，不能够再承担缔约过失责任。因为请求权的产生应当有一个基础，缔约过失责任请求权的产生基础就是合同没有成立，基于过错而产生。既然合同已经成立，产生缔约过失责任请求权的基础已经不存在，就不能再产生这种请求权。在合同无效的情况下，可以产生缔约过失责任，这是基于合同虽然成立了但是没有生效，因此可以适用缔约过失责任。对此，应当明确。 一般认为，合同解除之后，只能请求违约损害赔偿，不能再支付违约金，因为合同解除，有效的合同就不存在了，当然不存在违约金条款的效力了。合同解除之后，只有合同的清理条款还存在效力，这种条款主要是指仲裁条款和诉讼条款。合同法第97条对此有规定。但是，如果在合同中约定一方违约对方可以同时请求违约金和解除合同的，应当认为这个约定有效。－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ [i] 在此之前，，曾经在程序上规定了雇主责任的程序内容。。转自中国法学网