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如何认定非法行医罪的“情节严重”

发布时间：2019-08-03 23:49:15

　　根据刑法第三百三十六条的规定，只有达到“情节严重”的，才构成非法行医罪。至于“情节严重”究竟包括哪些情形，既没有刑法规定，也没有司法解释，刑法界争议不断。笔者认为，必须遵循刑法基本原理和原则，并结合具体罪的特点确定。

　　一、“情节严重”的性质

　　我国刑法分则很多条文都规定有“情节严重”，可以分为作为构成要件的“情节严重”和作为升格条件的“情节严重”，前者指某行为只有“情节严重”才成立犯罪，即“情节犯”;后者指“情节严重”作为某罪法定刑升格的条件。从刑法第三百三十六条的规定看，非法行医罪的“情节严重”显然属于前者。刑法为什么要规定此种构成要件要素呢?犯罪的本质是法益侵害性(即社会危害性)，法益侵害性是质和量的统一，在质的意义上指法益侵害的有无，在量上指法益侵害的程度大小;同时，刑法具有谦抑性、最后手段性，只有当行为的法益侵害性达到应受刑罚惩罚程度时，才规定为犯罪。行为的法益侵害性是由构成要件综合反映的，当某行为基本犯罪构成反映的法益侵害性还没有达到应受刑罚处罚时，刑法条文就会强调或增加某种或某些构成要件要素，如干涉婚姻自由罪以手段的“暴力”为必要;赌博罪以目的“营利”为必要。但是，刑法中也存在一些行为难以通过强调、增加某种构成要素来使犯罪构成总体所反映的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度，或者是立法者不能预见所有情节严重的情形，在这种情况下，刑法会以“情节严重”作出综合性规定。这意味着此种情节不属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个包括手段、目的、结果等主、客观方面的综合性构成要件，任何一个情节严重，就构成犯罪。非法行医罪的“情节严重”即属于此，具有综合性。

　　二、“情节严重”必须以基本犯罪构成为前提

　　如前所述，作为构成要件的“情节严重”不属于犯罪构成某一个方面的情节，而是一个综合性的构成要件，但是，这一综合性要件是以基本构成要件为前提的，即在基本构成要件的基础上，因其社会危害性没有达到应受刑罚惩罚的程度，而附加上的一个综合性情节。就本罪而言，“情节严重”的范围必须以未取得医生执业资格的人非法行医这一基本构成要件为限，而非法行医指非法从事诊断、治疗和护理的医务行为，是典型的职业犯。就此而言，前述观点中的下列情形均不属于本罪的“情节严重”：不具备基本的医疗知识只是以行医为名骗取患者财物;贩卖假药;违反规定超剂量贩卖国家明令控制的麻醉药品和精神药品，因为这些行为不是非法行医范畴内的“医疗行为”，根本不是非法行医行为，而是诈骗行为或非法销售假药、非法提供麻醉药品、精神药品的行为，不符合非法行医罪的基本构成要件，因此，也就不属于非法行医罪中的“情节严重”，构成诈骗罪等其他犯罪的，按照其他犯罪论处。

　　三、“情节严重”的认定不得违背禁止重复评价原则

　　已经作为构成要件的情节就不能再作为法定刑升格条件的情节，反之亦然，否则就违背禁止重复评价的刑法原则。同样，已经为其他罪名所评价的情节也不得再作为另一罪名的情节予以评价。因此，前述观点中将“非法行医延误就诊时间，造成就诊人身体健康严重损害或死亡的”作为“情节严重”的内容之一就是不妥当的，因为根据刑法第三百三十六条的规定，“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡”是非法行医罪的加重结果，属于作为法定刑升格条件的“情节严重”，不应当重复评价为作为构成要件的“情节严重”。

　　综上，笔者认为，非法行医罪的“情节严重”是指下列情形之一：(1)非法行医致人轻伤;(2)因非法行医受到过行政处罚2次以上;(3)医疗条件严重不符合国家规定的标准;(4)非法行医时间一年以上，获利数额在5000元以上;(5)其他严重情节。