论过错推定——《民法通则》126条之理解

论过错推定
——《民法通则》126条之理解

作者：周倍良


摘要：过错推定理论的产生以及相关评述。转而研究我国《民法通则》中过错推定的适用。最后分析过错推定适用的构成要件以及证明责任上的应用。
关键词：过错推定、归责原则、证明责任
过错推定又谓过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。正如学者所言，从本源上来说，“推定”是诉讼法上的证据法则，而非固有的实体法原理。
一般认为，过错推定理论是由17世纪法国的让•多马创立的。但在19世纪上半期及以前的资本主义时代，过错推定在司法实践中长期处于休眠状态，侵权法领域占据统治地位是过错责任。因为在资本主义急骤上升的这一段时期里，个人主义自由主义思想极盛，贯穿在过错责任原则中的主导思想是限制加害人的责任以鼓励人们的进取心，显然“保护被害人，限制加害人”的过错推定及其强行规责主义同这一时期法律秩序的主导思想格格不入。但从19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，加强对受害人保护的呼声日益高涨，过错推定原则才逐渐转为兴奋状态。随着企业责任的普遍发生和许多侵权行为的发生，欧洲学者们又提出了“利益说”、“支配说”、“危险说”、“严格责任”等原则，进一步加重加害人的责任而保护受害人利益，从而确立起无过错责任原则。
从过错推定的历史我们可以发现，适用过错推定是现代工业社会各种事故与意外事故日俱增的情势下法律所采取的对策。因为，随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错原则已经不能适用社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行“过错上”的举证，往往很难。例如在法国大革命胜利后制定的民法典中将过错责任作为侵权行为法的唯一原则，但当社会化大生产出现后，许多适用严格的过错责任导致了严重的不公平现象。于是，过错推定原则出现了。就本人的理解来看，过错推定是工业革命时代，当受害人特别是大量平民遭受侵害的事故频繁出现后，对于法律救助上缺陷——而在程序法上产生的一项补救措施。它的合理性在于它是根据一般合理人的生活经验而推导出来的一个程序规则。如“一桶面粉从商店窗户里面飞出来，里面的人不可能没有过失……”(1)如果要说它与过错责任的不同，或者说是它比过错责任的进步在于那里的话，我的回答是举证责任方面，别无他径，仅此而已。过错推定就把证据法上的规则——举证责任的倒置——引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。它与过错责任的“限制加害人的责任，保障其行为自由”思想是有区别的，但区别也仅在于证明责任。
鉴于在过错推定之后，无过错责任的崛起，我们的观点是过错推定是过错责任原则与无过错责任原则之间的一个过渡，是侵权法归责原则上的一个小小插曲。它不是独立的归责原则，它是过错责任原则的一个衍生品。正如英美学者批评的那样，“尽管过错并不是一种完好的解释，然而人人都求助于过错的字眼。法国的法学理论和实践仍然保留着这种过错理论的含糊性”。(2)但是不容否认，过错推定在侵权法历史上所起到的重要作用。它为社会带来了公平，给更多的人们带来了幸福。甚至可以毫不夸张的说，它给我们带来了文明，促进我们这个社会的进步。(3)
一、在《民法通则》中的适用
我国《民法通则》第一百零六条第二、三款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。由此可以看出我国侵权法归责原则体系是过错责任原则（第二款）和无过错责任原则（第三款）的二元主义。至于有的学者认为还应根据第一百三十二条而加上公平原则。这种观点没有正确理解立法精神和我国的法制实际，公平原则为《民法通则》的一项基本原则，在第四条作出了明确规定。一百三十二条公只不过是贯彻其精神的体现而已。，国家在制定法律时，经常会将一些政策性原则加之于法律，一百三十二条是为例子。总之，公平原则貌似公平，实为平均主义，根本不能和前两项原则并列而成为一项归责原则。
具体到我国《民法通则》中侵权行为民事责任的规定，可以分为117条至120条四种一般侵权民事责任即过错责任原则；121条至127条七种特殊侵权责任。分别为他人、物致人损害责任和危险责任。在这里，我们想特别对一百二十五、一百二十六条进行分析。现在学者普遍认为一百二十六条建筑物等致人损害为过错推定，并且为《民法通则》中唯一的过错推定原则的适用。法条规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、 脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。我们可以清楚的看到损害事故发生后，法律直接规定物的所有人或者管理人主观上有过错，并责令其承担民事责任。相比于过错责任，受害人要证明加害人存在过错的规定而言，法律在此将证明责任倒置，该物的所有人或管理人只有证明自己主观上没有过错才能免责。若其不能证明自己不存在过错，则将承担败诉的风险。而受害人则无需承担艰难的举证责任，从而保护受害人的利益。从法律规定的免责事由，我们可以看到加害人只有证明自己没有过错的情况下才能免责，这说明一百二十六条是属于过错责任归责原则的。即没有过错便不负责，否则便有责任。
对于一百二十五条，有的学者认为其也采取推定过错的方式，受害人无须证明施工人主观上具有过错，只须证明施工人没有设置明显标志和采取安全措施并造成损害即可。当然，这里的推定过错具有其特殊性，施工人不能以证明其主观上没有过错而主张免责，而只能以其设置了明显标志或采取了安全措施作为抗辩事由。(4)对此，笔者不予赞同。法条规定，在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、 修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。关于这一条规定，笔者认为应属于无过错责任原则，我们的理由是：其一，民法通则第125条应为民法通则第106条第3款所指的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的特殊情形之一；其二，与民法通则第126条之规定不同，第125条并未规定“但能够证明自己没有过错的除外”，质言之，加害人不得主张自己没有过错而免责，因而不属于过错推定。基于这些认识，我们认为，受害人无需对加害人之过错进行举证和证明，加害人也不得以自己没有过错而请求免责。认为其应属于过错推定的观点的错误在于把施工人是否设置明显标志和采取安全措施与是否有过错完全等同。我们认为两者是应该区别开来的。申言之，没有设置明显标志和采取安全措施并不等同于过错。