股东行使救济权的诉讼问题

　　股东救济权属于形成权，但这种形成权在行使上又与一般的形成权不同，它需要诉讼行使，又称形成诉权。在形成权的行使方式上可以划分为单纯形成权和形成诉权。直接向相对人为意思表示时能使法律关系发生变动的形成权，称为单纯形成权，有些形成权不能向相对人为意思表示，仲裁机关提出请求，，这种形成权被称为形成诉权。在关联人侵害行为发生后，除特殊情况下关联人承认侵害事实，自愿承担侵权责任的外，股东必须通过诉讼行使救济权。股东救济权利的行使，涉及对权利本身是否存在的判断，这种判断权交给当事人显然不合适，。因此，股东对公司关联人救济权的行使，离不开诉权保障。股东对关联交易救济权的行使，属于股东派生诉权的一种。因为股东派生诉权在我国仍处于探索阶段，所以股东行使救济权的诉讼问题值得我们进行探讨。

　　(一)股东的原告资格问题

　　股东对关联人或其他侵权人之诉，可参照股东派生诉讼的原理确定原告资格。基于有限公司的人合性质，各国对有限公司股东就第三人或董事诉讼的原告资格大多不予限制，而对于股份有限公司股东原告资格则有所限制，且要求不尽相同。如法国商事公司法规定，股东可个人或集体对经理提起要求对公司赔偿的诉讼，法国法对股东的原告资格无明显的限制。日本法规定“六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任的诉讼”。德国法规定持股时间不少于3个月才有原告资格。美国法还规定了“当时持有”原则，即起诉时股东必须持有公司股份。还有的国家规定股东原告资格的取得必须符合一定的持股数额，如法国规定持股不低度于总股本的5%，德国、日本规定不低于是10%，等等。{16}我们不主张过多地对股东的原告资格予以限制。从我国的国情看，由于缺乏制约，大股东利用对公司的控制，侵害公司利益的情况十分普遍，最终受损害的往往都是中小股东，创设股东诉权，鼓励股东对关联人诉讼的积极作用，远大于滥诉的消极作用，所以没有必要对股东的原告资格加以限制。但对参与关联交易，并且有过错的股东的原告资格应当限制，防止其再次“串通”，在诉讼中再次侵害公司利益。

　　(二)催告程序

　　有些国家为防止股东的滥诉，规定了股东起诉的前置程序。美国法要求有股份有限公司的股东在起诉前，必须穷尽公司内部救济之原则。当公司作出不宜对关联人起诉决定时，股东才能对关联人起诉。日本法也规定股东必须最大限度地尊重公司的诉权，股东应当先将起诉的请求交公司监事，只有当公司最终拒绝或怠于行使诉权时，股东才能行使诉权。但根据我国的现实情况看，这种带有限制性意味的规定未必合理，其一，我国公司大股东控制公司滥用权利的情形十分严重，小股东缺乏自我保护意识和保护手段，我们的价值选择不是束缚股东诉权，而是鼓励股东行使诉权，故不宜设置对股东行使诉权的限制程序;其二，股东作原告与公司作原告相比，更符合公司最佳利益的抗辩原则。股东行使诉权，可防止公司在诉讼中再次滥用处分权，损害公司利益。

　　但我们建议设置一个催告程序。因为股东对关联人的请求权是为公司的利益设计的救济权，原则上只有在公司怠于行使对关联人的救济权时，股东才可以行使对关联人的请求权。股东发现关联人侵害公司权利时，可以准备起诉关联人或其他侵权人，但起诉前应当将起诉事项告知公司，给公司留有起诉的机会，如果公司在一定的期限内起诉关联人，股东就不得再行起诉;如果公司在一定期限内不起诉，股东就可以起诉，建议将这一期限规定为1个月的时间。这样既可以给公司行使请求权的机会，同时也保证了股东对关联人的诉权的行使。

　　(三)公司、共同侵权的公司控制人的诉讼地位

　　对公司在诉讼中地位有两种认识和做法：(1)被告地位。英美国家将公司作为被告。美国联邦民事诉讼规则第23条规定，股东派生诉讼中的公司必须作为被告参加诉讼。{17}(2)诉讼参加人地位。日本《商法典》第268条规定，提起代表诉讼的股东，提起诉讼后须立即告知公司。公司可参加追究董事责任之诉。可见公司的诉讼地位是一种诉讼参加人。{18}在我国的现实情况下，股东对关联人的诉讼中，公司不宜作为被告。我民事诉讼法规定，被告系属原告请求对象，如果把公司作为被告，则会出现公司既是被告，却又享有胜诉利益的情况，这明显与我国的民事诉讼制度产生冲突，故公司不能作为被告参加诉讼。公司作为一般诉讼参与人也不合适，因为我国法律制度下的一般参加人必须是诉讼中立者，而公司不仅要为公司利益参加诉讼，而且还要享有胜诉利益，不符合中立者的身份。我们认为公司应当作为原告参加诉讼。原因在于公司是诉讼利益的归属者。股东对关联人诉讼的目的是为了保护公司利益，公司是诉讼的受益人，故公司的地位应当是原告。

　　在关联人侵权行为中，有串通行为的大股东、董事、经理是对公司共同的侵权人，他们的地位应当是共同被告，实践和理论对此认识都是一致的。

　　(四)限制处分原则

　　诉讼制度中的处分权包括对诉权的处分和对系争民事实体权利的处分，对股东处分权的限制基于对股东滥用诉权之防止。股东行使请求权的目的是保护公司利益不受侵害，最终保护自己的受益权，如果在诉讼中关联人承诺给予股东的私利大于其胜诉后可能从公司的受益，股东就有与关联人串通侵害公司权利的可能性。那么，允许股东处分民事权利，股东就有机会与关联人在诉讼中串通，擅自处分公司利益。具体做法除限制股东对公司利益不利的自认外，就是实行不调解制度。不调解制度是我国行政诉讼与民事诉讼不同的重要制度之一。行政机关是代表国家和人民利益的单位，在诉讼中行政机关没有处分国家和人民利益的权利。股东对关联人的诉讼也是为公司和广大股东的权利而为的诉讼，具有类似的性质，故可参照适用。