也论《合同法》之不安抗辩权

　　内容提要

　　抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]不安抗辩权，又称为先履行抗辩权，[2]传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[3]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。我国《合同法》的制定，大量地借鉴了国外和国际上的先进立法、判例和学说，是比较法的产物。它所确立的不安抗辩权制度与不安抗辩权传统的不安抗辩权制度相比具有诸多优点，但也显现出一些缺点。对它的利弊进行分析，对于完善《合同法》将大有裨益。本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践，着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨，客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度，并有针对性地提出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。

　　关键词 不安抗辩权 预期违约制度 利弊

　　我国《合同法》自被立法机关通过到现在已有两年多的时间，但是关于新《合同法》的立法理念及相关的法律制度设计的讨论却从未停止过，其中不安抗辩权制度和预期违约制度一直是理论界和实务界争论的焦点。著名法学家陈兴良教授曾讲：“我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辩应该成为我们这个时代的特征”。我们对于《合同法》确立的有关行为规则体系在一定程度上进行思辩或者说是反思，就会成为我们法学理论前进的引擎和改进立法理念、成熟立法技术的重要前提。

　　当事人订立合同的主要目的在于按照合同约定的内容予以履行，以实现自己在订立合同时所期待的利益。但是在订立双务合同以后，出于当事人主观因素和当事人经济财产状况的变化，使得双务合同得不到履行的危险有随时出现的可能。为了保护一方当事人的利益，大陆法系规定了不安抗辩权制度和同时履行抗辩权等制度，而英法系国家则设计了预期违约等制度。应该讲我国《合同法》创制了一个比较完善的不安抗辩权规则体系，该规则是扬弃大陆法系统不安抗辩权制度和借鉴移植英美契约法、国际商务合同规则的结果，该规则具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点。但同时，也显现出了一些缺点，我们对它的优缺点进行思辩，对于完善《合同法》将大有裨益。

　　一、 我国《合同法》上的不安抗辩权制度

　　不安抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行的一方当事人有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同的可能时，在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前，所拥有的拒绝先为履行合同义务的权利。我国《合同法》第六十八条和第六十九条对此作出了规定：《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化。②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。③丧失商业信誉。④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　二、《合同法》不安抗辩权制度的优点

　　“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[4]新《合同法》的不安抗辩权扬长避短、兼容并蓄，具有以往不安抗辩规则所不具有的诸多优点：

　　其一，《合同法》在继承大陆法系传统不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国经济贸易的实际情况和司法实践的经验，对传统不安抗辩权制度的不足予以抛弃和克服，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都作出了明确详细的规定，追求不安抗辩权以维护交易安全的价值，确保合同欺诈的防止、当事人利益的维护和自由竟争环境的有序等等立法意图的实现。该立法思路看到大陆法系与英美法系的融合，注重与发达国家合同制度和国际商务贸易合同规则的接轨，而又不失立足于国情现状，堪称先进与科学。

　　其二，不安抗辩权源于德国法，设立该制度的初衷是基于双务合同履行和存续的关联性，避免先履行一方当事人蒙受损失。《德国民法典》第321条和法国民法典第1613条对此作出了相应的规定。传统大陆法系的不安抗辩规则理论认为，负有先履行义务的合同当事人欲行使不安抗辩权，须以届至履行期限为条件。显然，传统的大陆法系的不安抗辩权制度容易造成保护合同一方当事人(即债权人)合法利益的“时间真空”：即在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行义务或者其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能够履行义务时，法律所采取的态度是让债权人坐等履行期的到来，从而寻找实际违约的救济。这一种制度设计，可能会导致债权人遭受更大的损失。而新《合同法》突破大陆法系对不安抗辩权“履行期届满”的传统规定，在一定程度上借鉴了英美法系的判例和衡平的传统及价值，规定当事人在债务履行期到来之前就可以行使此项权利，赋予不安抗辩权规则更大的灵活性和伸缩性，从而更加有利地保护负有先履行义务一方当事人的利益，在维护合同交易安全方面较以前前进了一大步。

　　其三，传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定，此一规定在现今交易频繁，当事人(尤指企业)经营状况变化迅速的背景下显得过于僵化。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判断标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。对诚实信用原则的尊重和兜底条款的使用，体现了新《合同法》的先进性和灵活性。

　　其四，因不安抗辩权针对的只是后履约人履约能力的不确定状态，故而后履行人的履约能力存在恢复的可能。为保护后履行人的利益，合同法规定先履行一方在行使不安抗辩权以后，应给予后履约人以合理的期间余地，使其通过自身或提供担保等方法恢复履约能力。并且第六十八条第二款对没有确切证据便行使不安抗辩权的一方课以违约责任，显现出合同法对后履行人利益的保护，表现了合同法在立法技术上的成熟和为维护合同公平原则、诚实信用原则所作出的努力。

　　三、《合同法》不安抗辩权制度的不足

　　制订统一《合同法》在我国尚属尝试，再加之对英美法系和国际商务贸易合同规则的移植与借鉴，难免出现不足之处。

　　第一，在前面我们看到了《合同法》所旧有的兼容并蓄的特点，但是正是由于《合同法》这一特点却成为它所创立的不安抗辩规则的最为脆弱的地方。因为，实际上，尽管传统上我们认为是在资产阶级国家内部进行了英美法系和大陆法系的划分，但是从我们目前的实际情况来看，学者所谓的中华法系已经瓦解，也就是说从我们国家目前的法律体系结构、法律规范内部的逻辑思路、历史形成的过程以及她的民族文化的基础来看，俨然是属于大陆法系的。那么，在我们国家属于大陆法系的总体框架下的前提下，我们进行吸收、借鉴或者移植英美法系国家的预期违约制度的时候就会出现不同的法理思维、法律逻辑和文化底蕴能不能相容的问题。现在我们对英美法系制度进行借鉴和移植的时候更多的表现出了一种内容上的填充和救济当事人权利手段的弥补和加强。而没有进行一定的逻辑上的扫描，即对整体大陆法系的框架和借鉴、移植的英美法系具体制度的糅合的力度不够。在这种情况下，有的学者在我国《合同法》既已规定不安抗辩权制度、同时履行抗辩权制度和一定程度的拒绝履行制度的前提下，对预期违约制度的存在的必要性产生疑问当然也就是很正常的了。

　　第二，不安抗辩权面临的只是后履行人不履行合同的危险，而非是现实，所以合同法规定由先履行方负有举证责任，即有确切证据证明对方存在丧失或可能 丧失履行合同能力的危险，试图以此来保证不安抗辩权的正确行使。但是在实际生活当中除“①经营状况严重恶化。”可以通过有关途径进行取证外，“②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。”和“③丧失商业信誉。”却是不易。因为在实际的经济生活中，一方当事人如果实施了转移财产、抽逃出资等行为，这些行为一般都是由当事人(经常为企业组织的负责人)秘密进行的，而作为外部人的债权人却难以得知，这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的成本，在一定程度上抵消了该制度所发挥的作用。综合英美法系的默示预期违约制度和传统大陆法系的不安抗辩权制度，我国《合同法》应设立较低的主观判断标准，同时可要求后履行人承担一定的举证责任，以减轻先履行方过重的举证义务。再有，债权人可依据怎么样的标准来确定另一当事人已丧失商业信誉，法律对此应作出回应，为消除“丧失商业信誉”具体操作上的难度，应明确增加“丧失商业信誉”的具体表现形式，如丧失偿债能力、严重违反商业道德、因违法行为被工商行政管理部门责令停业整顿和吊销营业执照等行为表现。

　　第三、该制度存在立法技术上的一个小疏漏，即对后履行方丧失或可能丧失履约危险发生的时间(即是在合同签定以前抑或以后发生)规定不清。至于这一点，先履行方可能会以对方在合同签定以前发生的履约危险为由，而提出行使不安抗辩权。笔者以为，这种情况应根据先履行方在签约时的主观状况而分别处理：若已知或由于重大过失而不知，应承担对自己的不利法律后果;若不知，应依重大误解或受欺诈而主张救济。从该法的立法意图和法理精神出发，笔者认为我国《合同法》应规定不安抗辩权规则只适应于履约危险发生在合同签定以后的情形。

　　第四，《合同法》第九十四条第二款规定：：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，一方面，可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，(英美法系对默示预期违约制度);另一方面，也可以解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同(大陆法系对默示预期违约制度)。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

　　第五，对如何判定谁为先履行方规定不够明确。众所周知，有的合同可通过当事人的约定判断得出何方为先履行方，但有的合同却无法判定，形成不安抗辩权行使的障碍，也使合同的履行处于不确定状态，于当事人双方皆不利。本次《合同法》立法力求“注重法律的规范性和可操作性，条文繁简适当，概念尽量正确，有明确的适用范围、构成要件和法律后果，以便于正确适用” (梁慧星语)，但却忽略此一处。根据大陆法系的合同理论及我国合同实践，应以“法律规定、当事人约定和合同性质”为判定的标准，明确载入《合同法》中。

　　四、结束语

　　不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。我国《合同法》的制定，大量的借鉴了国外和国际上的先进立法、判例和学说，是比较法的产物。交易和交易规则的国际化趋势日益成为市场经济国家制定本国交易法律制度的经济动因，我国的《合同法》即是明例。“哪里有贸易，哪里就有法律”，孟德斯鸠的这句名言得到毋庸置疑的验证并籍此获取了新的内涵。

　　注 释:

　　[1] 王利明，崔建远.合同法新论•总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

　　[2] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

　　[3] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：588

　　[4] 张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：167

　　参考文献

　　胡康生，，法律出版社，北京，1999。

　　梁慧星，《统一合同法：成功与不足》，《中国法学》，1999年第3期。

　　王利明，《预期违约制度的若干问题》，法律出版社，北京，1999。

　　徐杰，赵景文，《合同法教程》，法律出版社，北京，1999

　　孙礼海，，法律出版社，1999：6

　　史尚宽，《债法总论》北京：中国政法大学出版社，2000