股利分配请求权及其司法救济

　　股利分配请求权从性质上可分为抽象股利分配请求权和具体股利分配请求权两个层面。具体的股利分配请求权具有债权性，股东可以直接提起诉讼。抽象的股利分配请求权是一种期待权，必须经过一定的程序和满足一定的条件，才能转化为具体的股利分配请求权。公司是否决议分配利润，分配多少利润属于公司的商业判断范畴，司法应谨慎介入。但司法谨慎介入商业判断并不是绝对不干预，当公司管理层或控制股东滥用资本多数决原则，无理剥夺小股东股利分配权时，。美国通过判例确立了强制分配股利的诉讼机制，为抽象的股利分配请求权提供了直接的保护。我国公司法对此尚无明文规定。建议借鉴外国的判例，完善我国相关规定，。

　　问题的提出：张某、缪某、杨某、陈某于2003年7月成立减速机公司，张某占股33%，缪某28%，杨某28%，陈某11%。张某为董事长。2004年曾分配过利润，此后未分配过。，认为依照《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。现公司存在利润，应当进行分配，要求分取红利近60万元(具体数额以审计评估结果为准)。减速机公司则认为：公司的利润分配应由董事会制定利润分配方案报股东会审议批准;且利润分配系公司内部事宜，在有利润可分的情况下，股东会可以决定分或不分利润，任何人均无权干预。本案中既不存在董事会制定的利润分配方案，也不存在股东会审议批准的决议，故原告的请求应予驳回。 [1]

　　上述案件涉及到公司自治与司法介入的关系问题。各国公司法一般均赋予股东会或董事会作出分配决议的权力，不受法律上的约束，即股利分配完全属于公司自治的范畴。但股东会决议或董事会决议通常都由大股东来左右，如果控股股东在公司经营前景良好的情况下，故意不分配股利以达到排挤小股东的目的，小股东的权利该如何得到救济?司法是否可以介入公司内部股利分配?如果可以介入，其介入的原则如何把握。本文试就此作一探讨。

　　一、股利分配请求权的性质。

　　股利分配请求权(利益配当请求权)，是指股东基于其公司股东的资格和地位依法享有的请求公司向自己分配股利的权利。 [2]股东所享有的公司股利分配请求权属于典型的股东自益权。

　　(一)股利分配请求权的性质。

　　股利分配请求权的性质可从抽象意义与具体意义两个层面上予以探讨。 [3]

　　抽象的股利分配请求权，指股东基于其公司股东的资格和地位而享有的一种股东权权能。获取股利是股东投资的主要目的，也是公司作为营利法人的本质要求。因此，抽象的股利分配请求权是股东所享有的一种固有权，不容公司章程或公司治理机构予以剥夺或限制。由于公司的经营具有风险性，股东能否分得股利，分得几何，均为未知数。故抽象的股利分配请求权为一种期待权。

　　具体的股利分配请求权，又称为股利金额给付请求权，指当公司存在可供分配的利润时，股东根据股东会决议而享有的请求公司按其持股类别和比例向其支付特定股利的权利。具体的股利分配请求权具有债权性，它实质是股东对经决议认可的实实在在的可分配金额享有的给付请求权。美国学者汉密尔顿亦认为：股利一旦宣布，即变成公司的债务，且不得由董事会撤销或废除。 [4]

　　抽象的股利分配请求权必须经过一定的程序和满足一定的条件才能转化为具体的股利分配请求权。

　　(二)股利分配的条件。

　　各国公司法皆对公司股利分配规定了严格的条件，具体可分为两类——实体条件和程序条件。

　　1、实体条件：公司有实际可供分配的利润。

　　股利分配虽然是股东的本质性权利，但有可能被股东因其利己性强行无理的进行分配，从而危及公司的资本充实，侵害公司债权人的利益。因此，公司对股东所做的分配只能来源于公司的利润，而不得来源于公司的资本。但即使公司有利润，也不能全部分配给股东，为增强公司的发展后劲，提高公司对债权人的总体担保能力及保护劳动者权益，各国公司法通常对公积金的提取也做了强制性的规定。 [5]

　　我国《公司法》第一百六十七条对公积金的提取作了规定，即公司在分配当年税后利润时，应先用利润弥补亏损和提取一定比例的公积金。在未弥补亏损和提取法定公积金的情况下，不得向股东分配利润。根据该条规定，公司用作分配的利润必须是扣除一定款项后的余额，其扣除顺序如下：

　　1)所得税，用于分配的必须是“税后利润”，公司利润首先应当扣除所得税。

　　2)弥补亏损，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，应先用当年利润弥补亏损。

　　3)提取法定公积金，公司分配当年税后利润前，应当提取利润的百分之十列入法定公积金，累计提取额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

　　4)提取任意公积金，经股东会或股东大会决议，还可提取任意公积金。

　　公司依以上顺序，缴纳税费、弥补亏损、提取公积金后，方可按照《公司法》第三十五条和第一百六十七条第四款规定向股东分配利润。 [6]

　　《公司法》第三十五条规定：有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。《公司法》第一百六十七条第四款规定：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配税后利润，但股份有限公司章程规定不按照持股比例分配的除外。因此，对于公司股利的分配，股东有约定的或公司章程有规定的，按照约定的或章程规定的分配比例与方式进行分配;在股东没有约定或章程没有规定的情况下，按照公司法的规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

　　2、程序条件：公司的利润分配方案是否得到股东会或股东大会的通过。

　　符合利润分配的实体条件并不意味着股东就能获得股利，只有经过法定决策程序，形成利润分配决议后，利润才能转化为股利。公司的这一决策程序，就是股利分配请求权的程序条件。

　　我国《公司法》第四十七条和第一百零九条规定，公司的利润分配方案由董事会制定。第三十八条和第一百条规定，公司的利润分配方案由股东会或股东大会审议批准。之所以如此规定，是基于以下考虑：虽然股东会是公司的权力机构，但股东相比董事而言，对公司的经营和财务可能并不太了解;且股东可能更注重眼前利益和其自身权益，较少考虑公司的未来发展;特别是股东人数众多时，往往难以形成一致而合理的分配方案。因此，由董事会提出股利分配方案，股东会或股东大会决定是否通过，双方相互制约，从而兼顾公司和股东双方的权益。 [7]

　　但公司是否宣布分配股利、如何分配股利实际上是一件极为复杂的事实，此种公司决策取决于公司的类别(闭锁型公司或公开型公司、非上市公司与上市公司)、公司的经营状况与发展前景、国内外市的现状以及税法的影响等诸多因素。 [8]因此，许多国家和地区的公司立法都将股利分配的意思决定机构规定为公司的董事会和股东(大)会，由其自主决定公司的股利分配。

　　只有同时具备股利分配的实质条件和程序条件，公司的股利分配行为方能生效，股东的抽象股利分配请求权才能转化为具体的股利分配请求权。

　　二、各国公司法对小股东股利分配请求权的保护制度。

　　各国公司法关于股利分配决策程序均有相应的规定，因各国公司治理结构、公司类别的不同而不同。当决策层滥用其裁量权，侵犯小股东的合理期待权时，亦赋予小股东一些救济权。

　　(一)美国强制股利分派制度

　　在美国，有限责任公司分派股利的权力属于董事会。大多数董事会关于是否分派股利的决定受商业判断规则的保护，享有免于被诉的权利。美国的股利政策分为强制性股利与裁量性股利两种：强制性股利是指公司章程所规定的、只要公司存有可资分配的利润即应向特定种类股东支付的股利。强制性股利之外的比率不特定的股利为裁量性股利。 [9]

　　但如果董事会不合理地作为，恶意独断且滥用自由裁量权，扣留红利，，要求董事会宣告红利。著名的Dodge　v.　Ford　Motor　Co. 案即为一典型案例。Ford　Motor　Co.成立于1903年，最初，福特汽车的卖价超过900美元，除每季度正常的分红外，公司还经常有额外的分红。随着价格一次又一次下跌，为了能够留足资金用于将来的投资和扩展，公司宣布1915年10月后，将不再分发额外股利，致1916年公司的过剩资本已超过1.1亿美元，。.向Dodge兄弟支付19275386美元的股利。，考虑到公司的巨额过剩资本，拒绝分配股利违反了董事对股东的义务，与使股东财富最大化的公司目的相悖。 [10]

　　寻求强制分配股利的股东须先穷尽公司补救方法，即先要求董事会作出股利支付，这一规定利于董事会有机会更正自己的不当行为，避免诉讼费用。强制分配股利的前提是公司存在足够的合法盈余，但在董事会认为不应分红的情况下，仅具有足够的收入或盈余可供分红的事实，。只有当证明董事会滥用裁量权时，，命令分配股利，而裁量权之滥用须有诈欺或恶意之证明或者明显的不公正情形。 [11]股东如能够证明控股股东存在逼走少数股东的意图，则可以认定存在“恶意”;如果存在利益冲突，过分的任职福利和薪金等情形，则可进一步认定存在“恶意”。 [12]

　　(二)英国，公司股利的支付须取得公司授权的机构来宣告。公司章程通常规定，公司股利的宣告应当由公司普通股东会会议来决定，但是公司章程有时也规定公司董事会有权来宣告公司股利的分配，此时董事会即享有排他性权利。 [13]

　　在英国，，对决定的作出程序是否公正予以裁判。Re Landie Brothers Ltd 一案中，公司从未支付过任何股利，其惯例是以报酬的形式向众董事分配利润。原告被免去执行董事之职后，便不能继续分享利润。普楼曼大法官指出：“该公司事实上并未支付任何股利。其政策实质上在于向董事分配公司利润……但原告在其诉讼请求中未提出公司未分配股利侵害了原告作为股东的利益，而且公司未分配股利也许有其充分的商事理由。”可见，若原告提出适当的诉讼请求，普楼曼有可能认为该案中被告对原告的侵害，采取了没有充分的商业理由而保留股利不予分配的形式。 [14]英国1985年《公司法》第459条则明确规定允许股东以公司事务执行构成不公正侵害为由，、。。 [15]

　　(三)大陆法系国家，公司股利的分配通常由公司股东会来决议，如法国和德国。德国股份法同时规定：章程得以规定其他形式之盈余分配。

　　在法国，只要从公司利益角度看，股东大会决议具有正当性，股东大会就有权作出不分或少分股利的决议。在夏博耐尔一案中，，认为股东大会提取的8500万法郎公积金是在虑及公司有义务以外币支付股利而产生的风险之后，根据公司利益而为的。，，对于那些基于公司利益而作出的股东大会决议，一概宣布有效;否则，以权利滥用为由，作出无效判决。：“在涉及公司财产管理事宜时，，，尤其在大股东玩弄权力、牺牲小股东利益、图利自己的情形下更是如此。” [16]

　　这些国家均将股利分配作为公司股东会或董事会的商业判断范畴，在宣告之后，股利即成为公司对股东的债务。、强制分配股利。但当大股东滥用其控制地位损害小股东利益时，法律有必要对此进行干预，保护股东的股利分配请求权免受不法侵害。美国则通过判例确立了强制分配股利的诉讼机制，为抽象的股利分配请求权提供了直接的保护。

　　三、我国公司法对股利分配请求权的保护。

　　当股东的股利分配请求权受到侵害时，我国现形公司法框架下为受害股东提供了一定的救济途径。

　　(一)请求得到利润分配之诉。当股东的具体股利分配请求权受到侵害时，。此种情形下，股东会已通过股利分配方案，股东与公司之间形成具体的债权债务关系，股东对公司的利润分配决议无异议，但对决议的执行存在异议，有可能公司没有执行该决议，也有可能决议的执行存在瑕疵。股东可以直接起诉公司，要求其按利润分配决议给付股利。

　　(二)公司决议不分或少分股利时，请求确认股东会、董事会决议无效或申请撤销。公司法第二十二条规定：公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，。第一百五十三条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，。

　　股东会、董事会决议无效之诉和撤销之诉仅限于对决议的程序性审查及合法性审查。首先，公司章程中对股利分配的具体约定是股利分配的约定条件，利润分配决议违反章程，股东可提起撤销之诉;其次，如果做出不分或少分股利决议的股东会议的召集程序、表决方式违法或违反公司章程规定，股东可提起撤销之诉;第三、股东会、董事会的决议内容违反法律，股东可提起决议无效确认之诉。

　　(三)公司无相关决议时，请求公司限期召开股东会、董事会就利润分配作出决议。公司法第四十条、第四十一条、第一百零二条、第一百一十一条分别规定了股东会、股东大会、董事会的召集请求权和自行召集权。虽没有明确赋予会议内容的请求权，但股东会和董事会的职权，不仅是权利同时也是义务。董事会不提出利润分配方案，股东会不决议利润分配方案，均应允许当事人提起诉讼。

　　因利润分配方案由董事会制定、股东会审议批准，涉及两个请求，：一是分成两个案件，先要求召集董事会制定利润分配方案，再另行起诉，就利润分配做出股东会决议;二是允许原告追加诉讼请求，将两个诉合并审理，要求公司在限期内召集董事会和股东会就利润分配做出决议。第二种方式有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。当然最终做出的股东会决议，既可能是进行利润分配的决议，也可能是暂不分配的决议或是对利润分配的其他说明。 [17]

　　(四)股份回购请求权。《公司法》第七十五条第一款第(一)项规定：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合法律规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

　　根据该规定，公司收购异议股东的股份需同时具备下列法律条件：1、公司具有连续五年不向股东分配利润的事实;2、公司在不向股东分配利润的五年中连续盈利;3、公司在连续盈利的五年中每年均符合规定的分配利润条件;4、股东对股东会作出的不分配利润的决议以投反对票形式表示了异议，但股东会的决议依法定程序获得通过;5、异议股东向公司提出了要求收购其股份的请求。具备了上述条件，公司就负有按照合理价格收购异议股东持有的公司股份的法定义务。如果公司不履行这一法定义务，或异议股东与公司自股东会决议通过之后六十日内不能达成股份收购协议，。

　　当大股东滥用其控制权而决定不分或少分股利以达到排挤小股东的目的时，，强制公司直接向其分配一定数额的股利，目前我国公司法尚无明文规定。

　　四、司法强制干预公司股利分配的合理性分析

　　“商人是自己利益的最佳法官” [18]，为此，在西方国家公司法中形成了“商业判断原则”。其构成要件主要有三点：1、与该商业判断的有关事项没有利益关系;2、在当时情况下可以合理地相信所知悉的有关商业判断事项的范围是恰当的;3、理性地相信该商业判断是为公司最佳利益而做出的。 [19]根据商业判断准则，符合有关构件标准的商业判断，无论其最终执行的结果如何，都会受到法律的保护，董事无须承担责任。商业判断原则的核心思想是，保护那些合理和信息充分的商业决策，不论事后的结果证明这些决策的对与错，以便激励风险承担和创新性的企业行为。 [20]商业判断原则，实际上表明了公司自治的理念。公司自治的意图是在公司内部和外部将公司锻造为一种独立的法律主体，由公司自己决策和管理其内外事务，对这种决策和管理，立法、行政和司法机关不得随意干涉。

　　(一)公司自治要求司法谨慎干预公司利润分配。

　　在纷繁复杂的市经济运行中，公司享有广泛的自主决策权而不断的趋利避害，股利分配就是公司自主决策的重要事项之一。股东的盈利状况既取决于公司的盈利状况，也取决了公司的股利分配政策。也就是说，股利分配与否，不仅取决于公司是否有可资分配的利润，还取决于公司的意思。公司的判断又可能受到两种理念的影响：一是股东近期财富最大化的理念;二是股东远期财富最大化的理念。究竟选择何种理念，要看股东在股东大会表决时的角逐状况而定，本身无合法与违法之别。 [21]

　　公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。任意公积金与法定公积金一样，有利于扩大公司的生产和经营规模、应对公司在未来所面临的经营风险、奠定公司未来发展的坚强基础，股东亦可博取水涨船高之利。因而，公司是否提取任意公积金与股东股利分配请求权之维护是兼容的，一般公司都愿意奉行放水养鱼的经营策略，提取数额较多的任意公积金，适当压缩对股东分配的股利总额。 [22]

　　股利分配政策还可能受多种因素的影响，投资机会、融资成本、债务合同、法律限制等等的变化都会使公司做出不同的利润分配决议。公司无论选择何种股利政策，采用哪种利润分配形式，只要不违反股利分配的实体和程序条件，原则上都属于公司正常的商业判断。司法如果轻易对公司商业判断做出干预，将会严重束缚公司在瞬息万变的市场经济中做出独立的意思表示，从而干扰公司自治。 [23]

　　此外，考虑到法官在商业知识方面的匮乏以及利润分配的技术性和保障董事积极决策需要，。，必定要牺牲商事交易的可预见性和确定性，由此造成诉讼成堆，大量案件久悬不决，既影响交易安全，又增加诉讼成本。 [24]

　　事实上，司法谨慎干预公司商业判断原则也是英美法系和大陆法系国家法官普遍遵循的一项原则，虽然近年来不断发展的成文法明确赋予法官更多的权力可以介入公司事务，但司法实践表明，很大程序上法官还是保持尊重公司商业判断的态度，部分突破传统干预公司商业判断的判例被批评为对“复杂的商业判断采取了粗野的业余方法”。 [25]

　　(二)司法例外介入股利分配纠纷的必要。

　　公司自治在立法安排上主要通过两种形式实现：其一，基于公司章程的自治——自己制定自己的法律。即法律将公司章程作为规范公司及其成员、管理者的根本条规，。公司章程对公司内部特定主体，包括股东、董事、高管、监事、公司均具有法律般的效力，由公司自己制定自己的法律，从而实现公司自己管理自己事务的目标。其二，基于多数决议的自治——自己决议自己的事务。法律为公司设定了自身的管理机关，由股东会、董事会、监事会分别就有关公司事务独立决策，由此形成公司意思，对外表达公司意思，使无生命的公司通过法律拟制变成一个独立的人格主体。 [26]

　　但公司自治文件(决议)的形成，并非基于全体参与者的一致合意，而是按照多数原则确定。无论是公司章程的制定，还是股东会、董事会、监事会决议的做出，都实行资本多数决或者人数多数决。由于这类自治有“多数决”的问题，因此所达成的决议可能是一种“假性的”或推定的“意思一致”。所以，公司章程不能被简单理解为与个人法上的契约完全相同的契约，同理，股东会、董事会决议也不能被简单理解为个人法上的契约。 ，代替公司做出商业判断，有时会有利于保护公司和小股东的利益，实现真正公平、实质正义。

　　在公司的股利分配问题上，基于资本多数决的原则，完全可能出现公司大股东或控股股东漠视小股东利益，以自己的意志取代公司意志的情况，作出不分或少分股利的决议。这种情况下，公司即使有盈利，股东的股利分配请求权也不能得到实现。在法国1976年的Langlois 诉Peter一案中，某公司在20年间一直未分派股利，其公积金数量竟然高达公司资本的161位，而大股东则怡然自得地以公司经营者身份从公司领取丰厚薪酬，即为典型案例。 [28]当公司管理层或控制股东滥用资本多数决原则，无理剥夺小股东股利分配权时，。

　　(三)司法介入公司股利分配纠纷的合理限度。

　　第一，尊崇公司自治的原则。如前所述，，与此相适应，公司内部纠纷应按照“私力解决程序优先”原则处理， [29]这是司法介入必须遵守的一个前提条件。法官首先应当尊重公司、股东、董事依法作出的选择，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由。只有在公司自治被滥用、导致公司法律关系中当事人的权利和义务受到损害、公司法律秩序被扭曲或者破坏时，法官才能依法以自己的司法判断取代商业判断。 [30]

　　第二，寻求公司内部救济为原则，司法救济为例外。这是防止当事人滥用诉权的要求，也是为了更好地维护当事人的权益。，只有公司内部救济用尽，当事人仍无法通过私人协议解决纠纷时，司法才能进行实体性的公力救济。因此，对公司内部纠纷实施司法干预的底线是：纷争当事人是否穷尽了内部救济?如果没有穷尽内部救济，，而非直接帮助当事人安排权利义务。 [31]

　　第三，形式审查为主，实质审查为补充。，而实质审查所要考量的因素则主要是该公司决议的作出在实体上是否具有合理性。在两者的平衡上，，仅对公司决议程序和内容的合法性进行审查并作出裁判，而不对公司决议的合理性进行裁判。公司决议的合理性是公司权利范围内的自主判断，司法对这种意思自治应予以尊重。只是在公司决议内容显失公正或决策人员有过错的情况下，。 [32]

　　五、建立我国强制公司分配股利之诉的探讨。

　　强制公司分配股利之诉是指当公司因过分提取任意公积金或以其他方式侵害股东的股利分配权时，，保障其股东权利的诉讼。 [33]

　　(一)以公司章程为依据。

　　公司章程中关于利润分配的约定，对内部人具有约束力，除非依法定程序修改，公司、股东、董事、监事及经理都应该遵守。章程中如果明确约定，在具有一定合法资金的会计年度，公司应该分配一定数额或比例的股利，那么公司在符合该条件的会计年度就应该按约定做出股利分配。

　　章程中关于强制分配股利的约定实质是一种股息，与美国公司法中的强制性股利相当。小股东若要防止控制股东侵害自己的股利分配权，就可以在公司章程中约定强制性股利分配。

　　(二)以法律为依据——对外国判例进行借鉴

　　章程中没有约定强制性股利的情况下，，实质上就是对公司提取任意公积金的行为是否属于过分进行审查，这就最容易构成对司法谨慎干预商业判决原则的违反，因此，如果要赋予股东之一诉权，就必须规定十分严格的限制条件。

　　参酌外国的判例和学说，本着公司利益与股东利益相兼顾、股东长期利益与短期利益相平衡的原则，只有当公司过分提取任意公积金，滥用私法自治导致股东的权益严重受损时，，。 [34]公司过分提取任意公积金的行为应同时具备以下条件：

　　1、对公司利益缺乏相当的必要性。此种必要性应综合考虑公司的经营状况、财务状况、证券市场和金融市场状况、产品或服务市场状况和国民经济总体形势等因素，判断公司提取一定数额的公积金是否为公司的存在与发展所必需。 [35]

　　2、对股东利益缺乏合理性。此种合理性，应以普通股东为标准进行衡量。如果公司多年(如3年以上)连续提取巨额任意公积金，而不分或少分股利，即对股东利益之实现不具有合理性。

　　3、违反股东平等原则。如公司不分股利，大股东却通过为自己开高薪获利，就构成对股东平等原则的违反。

　　法官如果做出强制分配股利的判决，具体的分配方案可借助专业的审计机构做出。

　　我国是成文法国家，股东若要提起强制分配股利之诉，必须依靠法律的明确授权，现行公司法对此未作规定，，因而，借鉴外国的学说和判例，赋予股东特定情况下强制公司分配股利的诉权，殊有必要。