论人格权请求权与知识产权请求权的确立

　　一、物权的防卫性保护和进取性保护

　　物权的民法保护有确认之诉、物权之诉、债权之诉等数种方式,这是学理上的通说或常识。其中物权之诉与债权之诉分别承担回复物权或赔偿物权人所受经济损失的保护职责,即物权的防卫性保护与进取性保护。

　　物权的防卫性保护是在物权的完满状态受到不法妨害或可能受到不法妨害时,物权人基于防卫性请求权──物权请求权所能够诉求的民法保护。物权人基于物权请求权可使妨害行为人或排除妨害或恢复原状或返还原物从而维护其物权的支配效力。物权请求权是从物权的排他性、绝对性派生而来的,它是依附于物权的附从权利,其构成要件为:(1)行为人实施了不法妨害行为;(2)物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞;(3)物权的完满状态可以回复。

　　物权的进取性保护,是在物权受到侵害并发生财产损害时,物权人基于进取性请求权―――债权请求权所能够诉求的民法保护。物权人基于债权请求权可使侵权行为人为一定给付,即赔偿损失。债权请求权是一种独立的财产权利,它因契约之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债而产生。其中,侵权行为之债的保护对象则主要是物权、知识产权以及人格权等排他性绝对权,其构成要件为:(1)行为人主观上有过错;(2)行为人实施了违法侵害行为;(3)有损害发生;(4)违法行为与损害结果之间存在因果关系等四个构成要件。

　　从上述分析可知,民法对物权提供了双重保护―――防卫性保护和进取性保护,物权权利人可在不同的情况下分别诉求不同的保护,亦可在二者发生竞合时合并诉求此双重保护。

　　二、罗马法及现代各国民法典的有关规定

　　物权的防卫性保护和进取性保护在罗马法上即已存在。由于防卫性保护与进取性保护所赖以进行的物权请求权和债权请求权性质不同、构成不同、效力不同,因而罗马法将其对物权所提供的防卫性保护置于物法之中,它规定的所有权的防卫性保护方式有三种:物件返还诉(veivindicatio)、所有权保全诉(actionegatoriayi亦称排除侵害诉)、菩布利西亚那诉(actiopub licianayi亦称回复占有诉);它也规定了他物权的防卫性保护,如永租权诉(actioemphyteuti caria一种物件返还诉)、抵押权诉(actiohypothecariayz一种物件返还诉)及占有令状(interaic tumretinendaepossessionis)。

　　罗马法对于物权的进取性保护涵于“因私犯而发生的债(obligationesexdelicto)”之中。在罗马法上,私犯与公犯对称,前者指对私人财产或人身的侵害,后者指对公共秩序的侵犯。私犯之行为人负损害赔偿责任,对受害人给付金钱,受害人有权决定是否行使请求权、是否起诉。“因私犯而发生的债”在罗马法体系上位于债部,当无疑义。私犯的构成要件有:(1)行为须造成损害;(2)须有不法侵害行为;(3)不法行为与损害结果之间须有因果关系;(4)行为人须有相应的责任能力;(5)行为人须有过错。私犯的类型有四种:盗窃、强盗、对财产的侵害、对人身的侵害。私犯制度后又扩充了准私犯。由此可见,罗马法上的私犯与今日民法上的侵权行为就构成要件及法律后果而言,两者实质是一致的;且私犯的保护对象主要是物权。

　　沿袭罗马法的传统,后世法典化国家莫不在其民法典物权编中规定物权的防卫性保护,如《德国民法典》于第三编物权法之第一章“占有”及第三章“所有权”中即规定了占有请求权与所有权请求权。其他各国民法典亦有类似规定。同时,各国民法典更在债编设专门章节规定侵权行为之债为物权提供进取性保护。如《法国民法典》于第三编“取得财产的各种方法”之第四章“非因合意而发生的债”之第1382条规定:“凡人致损害于他人之所为,其损害系因故意或过失而生者,负赔偿因此所生之损害。”《日本民法典》于第三编“债权”之第五章“侵权行为”之第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利时,负因此而产生损害的赔偿责任。”《德国民法典》于第二编“债的关系法”之第7章“各个债的关系”之第25节“侵权行为”中规定了一系列侵权行为,其第823条第1款规定:“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《意大利民法典》第四编“债”之第九章“不法行为”亦对侵权行为作了较为系统的规定,其第2043条为“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为,行为实施人要承担损害赔偿的责任。”《俄罗斯联邦民法典》第四编“债的种类”之第59章亦有相应规定。

　　三、人格权请求权及知识产权请求权的论证

　　物权享有防卫性保护和进取性保护已是民法法系无可争辩的传统。这里需要特别说明的是民事权利的防卫性保护是否适用于知识产权和人格权。目前的主流观点似乎认为民事权利的防卫性保护仅物权请求权一种,罗马法及后世《法国民法典》、《德国民法典》等亦均只规定物权请求权。这种观点在学理上难以自圆其说,既然物权基于其固有的排他性、绝对性可以产生物权请求权,那么同样具备上述属性的知识产权和人格权就应该能够派生出类似的防卫性请求权。至于具有典范意义的《法国民法典》、《德国民法典》为何不规定知识产权请求权或人格权请求权则或者是因为历史的局限,或者是因为法律的疏漏。

　　我们首先考察人格权。人格权作为私权为民法典认可始于19世纪末,其发展经历了两个阶段,第一个阶段,民法典不承认一般意义上的人格权,但给予某些具体的人格权以侵权之债的保护,如1896年《德国民法典》即允许权利人因生命权、身体权、自由权、健康权、名誉权、荣誉权、肖像权、亲权等受到侵害而请求损害赔偿;第二个阶段,民法典在人法之中确认人格权,并同时给予人格权以防卫性保护和进取性保护,如1907年《瑞士民法典》第一编“人法”之第28条规定:“1、原则(1)人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人;(2)……;2、起诉第28条a(1)原告可以向法官申请:1)禁止即将面临的侵害行为,2)除去已发生的侵害行为,3)……。(2)原告尤其可以请求消除影响或将判决通知第三人或公开。(3)赔偿金和慰抚金之诉以及依照无因管理规定返还利得之诉,不受此限。3、审判第28条b(1)保护人格之诉,由原告或被告住所所在地法官审判。(2)原告同时以侵权为由请求赔偿金、慰抚金或返还利得时,可在其住所所在地起诉。……”第29条规定:“1、姓名的保护(1)……。(2)因他人冒用姓名而受到侵害的人,可诉请禁止冒用;如冒用有过失的,并可诉请损害赔偿;如就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的慰抚金时,亦可提出此项诉请。”由此,我们可以清晰地分辨出《瑞士民法典》上因人格权妨害行为而发生的人格权请求权―――请求禁止侵害、除去侵害和消除影响的权利,以及因人格权侵权行为而发生的损害赔偿之债的债权请求权―――请求赔偿金、慰抚金的权利。《瑞士民法典》之所以将有关人格权侵权行为之债的某些法律规范置于人法之中,是对于先行制定颁布的《瑞士债务关系法》的遗漏所作的补充。毫无疑问,《瑞士民法典》超越《德国民法典》作出人格权请求权的规定,绝不是胡倍尔先生的杜撰,而是理论和实践的需要,这也从一个方面映衬了《德国民法典》的局限和疏漏。至于罗马法及1804年《法国民法典》不承认人格权及人格权请求权则显系历史原因,是我们无法苛求的。