民事诉讼中抵押权的公示问题

正文： 为维护交易安全、强化担保、预防纠纷，我国担保法和物权法设立了抵押登记制度。抵押登记对抵押物权具有公示作用，对第三人具有警示效力。根据物权法第一百七十一条和担保法第二条的规定，该两部法律所规定的担保仅适用于民商事活动，但是，根据我国民事诉讼法的规定和审判实践，在民事诉讼活动中也存在担保问题，当然也就存在抵押登记问题。然而，诉讼活动不同于民商事活动，诉讼活动中的抵押登记不能适用物权法的规定，而民事诉讼法和相关司法解释对民事诉讼中的抵押如何进行登记没有作出规定，所以，民事诉讼中抵押权的登记成为一个不能不直面的问题。
　　一、民事诉讼中所涉及的担保

　　在民事诉讼中，涉及以下担保行为：1.申请财产保全时当事人提供担保。根据民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定，当事人在向人民法院申请诉前财产保全和诉讼财产保全时，应当按照人民法院的要求或者依据法律的规定提供担保，当事人不提供担保的，驳回其申请。2.申请先予执行时当事人提供担保。根据民事诉讼法第九十八条的规定，当事人申请先予执行时，人民法院可以责令申请人提供担保，不提供担保的，驳回申请。3.达成民事调解协议时当事人或者案外人提供担保。民事诉讼中，经人民法院调解当事人达成的调解协议属于民事协议，权利人可以要求义务人提供相应的担保；案外人提供担保的，案外人应当属于协议一方当事人。4.执行过程中被执行人或者案外人提供担保。根据民事诉讼法第二百一十二条、、第二百六十九条的规定，被执行人或者案外人向人民法院提供担保并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限。

　　由于民事诉讼法和相关司法解释没有规定在民事诉讼中提供担保的财产的种类，所以，当事人和案外人可以利用物权法和担保法允许的任何财产提供担保。但是，物权法第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、依特殊方式取得的土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；物权法第一百八十八条规定，以生产资料、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，以及浮动抵押，未办理抵押登记，不得对抗善意第三人。但是，由于诉讼行为不属于民商事行为，物权法和担保法没有对民事诉讼过程中的抵押登记进行规定，如果抵押人在诉讼中提供相应财产抵押后又处置了抵押物，就不能依据物权法和担保法的规定处理；同时，抵押物不属于被查封、扣押物品，抵押人处置了抵押物时，也不能依据民事诉讼法和其他实体法认定其处置行为无效。总之，如果抵押人在诉讼中提供抵押后又处置了抵押物，就不能实现抵押目的。

　　二、民事诉讼中抵押行为的性质

　　1.财产保全和先予执行中抵押行为的性质。民事诉讼法规定当事人申请财产保全和先予执行时应当提供担保，目的不是担保债的履行，而是一旦其申请错误给被申请人合法财产造成损失的，被申请人能够获得赔偿，所以，在申请财产保全和先予执行时提供担保不属于民商事担保行为，而是属于诉讼行为。

　　2.民事调解协议和执行过程中担保的性质。在民事诉讼中，经过调解当事人达成调解协议，经人民法院确认制作调解书并向当事人送达后案件即审理终结。民事调解协议属于协议的一种，虽然形成于民事诉讼过程中，是民事诉讼的一种结果，但它与一般的民事协议一样也是对当事人权利义务的确认，是当事人一致的意思表示，与民事协议没有本质上区别。民事调解协议中设立担保，在程序上是经过协议当事人协商一致，在实体上是对负有义务的当事人履行义务的担保，所以，民事协议中的担保应当属于民事担保。

　　在执行过程中，被执行人或者案外人提供担保，一方面是出于当事人或者案外人自愿，另一方面是取得执行申请人的同意，即暂缓执行和提供担保必须是当事人之间达成合意。实质上，暂缓执行是申请执行人同意被执行人延期履行义务，此时提供担保的目的是当被执行人在暂缓期限届满后仍不履行义务或者履行义务不符合约定时，被执行人或者第三人即应按照约定承担担保责任。所以，执行过程中的担保同一般民事协议中的担保一样，是对负有义务的当事人履行义务的担保，也是一种民事担保。

　　三、民事诉讼中抵押的公示登记

　　根据物权法的规定，在民商事活动中，并非所有抵押物都需要公示登记，同样，在民事诉讼中提供财产抵押需要公示登记的，也仅限于物权法第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条规定的抵押财产范围。

　　1.民事调解协议中和执行过程中提供财产抵押的公示登记。如上所述，为民事调解协议中的义务人提供财产抵押、为被执行人提供财产抵押属于民事担保，当事人之间应当签订抵押协议，抵押协议一经签订即发生法律效力，但只有依照物权法第一百八十七条的规定办理了抵押登记，抵押权人即民事协议中的权利人或者申请执行人才取得了抵押权；只有依照物权法第一百八十八条和第一百八十九条的规定办理了抵押登记，才取得了对抗善意第三人的效力。既然现有法律能够解决民事调解协议中和执行过程中的抵押登记问题，在审理和执行过程中就依法办理抵押登记。

　　2.申请财产保全和先予执行时提供财产抵押的公示登记。由于申请财产保全和先予执行时提供财产抵押属于诉讼行为，不能按照物权法的规定办理抵押登记，要与民商事活动中的抵押一样达到公示目的和警示效力，就必须完善相应的诉讼制度。在民事诉讼法没有修改、立法机关不可能为此作出专项决定之前，应当由最高人民法院作出司法解释来解决该问题。在司法实践中，解决该问题比较理想的做法应当是：当事人提供物权法第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条规定的财产抵押的，人民法院应当在作出财产保全和先予执行裁定时，将“某某以何种财产作为抵押”作为一条主文写入裁定；如果是第三人提供财产抵押的，第三人应列为裁定当事人，但为了区别于诉讼当事人，提供财产抵押的第三人的称谓应为“担保人”，裁定应当同时向该类担保人送达；裁定送达后，人民法院应当向登记机关发出协助执行通知书，办理抵押登记。