论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性

论建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性

余志来


摘要：新通过的《物权法》再次确认了建设用地使用权与建筑物一并抵押的原则，而现实生活中仍然存在以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别抵押给不同债权人的情况，立法、司法实践中又是难以寻得建设用地使用权与建筑物分别抵押存在的可能性。相反立法、司法实践中采取转化来弥补这一现实问题，但这并不意味着一并抵押无懈可击，相反其仍有困境，反过来说分别抵押在理论上仍有可能性。

关键词：一并抵押；分别抵押；分别抵押的前提条件；分别抵押的效果条件


　　随着入世，我国市场经济得到了强劲发展。然而市场经济是主要通过市场交易对社会资源进行配置的一种经济形态，因此，市场经济必然伴随着交易的高度发达。随着市场经济的发展，交易在更多的场合表现为一种信用交易，而非原始形态的“一手交钱，一手交货”的交易。但保障交易目的的实现，最常见的手段就是运用各种形式的担保，因此，在现代市场经济条件下，信用交易的普遍化，必然产生对担保的巨大需求。⑴其中建设用地使用权与建筑物所有权因其经济价值巨大，而成为交易、融资主体亲睐的对象。建设用地使用权与建筑物所有权抵押已成为最佳的担保方式之一。
　　已通过的《物权法》也肯定其重要地位，同时继续强调“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押（简称一并抵押或同时抵押）”的原则，即将两者作为一个整体来抵押。问题在于：建设地使用权与建筑物所有权的抵押均采取登记要件主义，虽然《物权法》已经强调国家将对不动产实行统一登记制度，但由于我国房屋登记与建设用地使用权登记大部分长期分属两个部门管辖，再加上市场存在这种需求，这就使得现实生活中还遗留着大量的建设用地使用权与建筑物所有权分别抵押的情况。那么他们的存在是否合理？这种分别抵押与我国一贯主张的“建筑物应当与建设用地使用权一并抵押”的原则是否相违背呢？进一步，由于分别抵押，自然就出现了两个抵押合同，他们的效力和抵押权的如何实现并存在困惑。这就使得我们有理由去探悉一下建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性。
　　所谓建设用地使用权与建筑物分别抵押（简称分别抵押）是指抵押人以其合法的建筑物和建设用地使用权作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将建筑物和建设用地使用权一并交付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。不难看出，建设用地使用权与建筑物分别抵押包含两个方面，一方面，就分别抵押的前提条件而言，建设用地使用权与建筑物分别作为独立的财产向不同的债权人进行抵押。另一方面，就分别抵押的效果条件而言，建设用地使用权与建筑物一并处分，但只就各自的抵押物处分所得优先受偿。故分别抵押可能性的存在就必须具备这两个方面。

一、立法上的可能性

　　建筑物和建设用地使用权分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境。因此在寻找建设用地使用权与建筑物分别抵押的可能性时，我们就不可避免的将目光瞄向我国现行的法律规定，看从中能否探询到建设用地使用权与建筑物分别抵押生存的空间。
　　《物权法》出台之前，土地使用权出让和转让暂行条例》、、担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律、法规、规章。
，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押” 也就是当地上有建筑物时，不可能进行单纯的建设用地使用权抵押或建筑物抵押，而是建设用地使用权与建筑物同时抵押。这里采取建设用地使用权与建筑物同时抵押原则，即通常所说的“房随地走”和“地随房走”的双向原则。、。，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时押”，除进一步重申建设用地使用权与建筑物同时抵押原则外，在语气上更加强硬，规定了这种“同时抵押”是“必须”的，是不容许选择和修改的。
　　2007年出台的《物权法》第182条第1款规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，虽然在措辞上与以往规定有所不同，但仍然是对建设用地使用权与建筑物同时抵押原则的确认，在这一点上是一致的。同时第2款从反面进行了规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。既如果没有一并抵押，建设用地使用权与建筑物的任何一者抵押后都及于另一者，即视为一并抵押。从“同时抵押”到“必须同时抵押”再到“一并抵押+视为一并抵押”的立法脉络来看，我国法律虽然一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体，因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值，但在立法还是采取“同时抵押原则”，不管是“同时”还是“一并”都在强调建设用地使用权与建筑物在抵押时的依附性、整体性，至少没有承认建设用地使用权与建筑物可以作为独立财产分别向不同债权人进行抵押的可能，即不具备适用条件的可能，同时《物权法》第10条也强调了国家将对不动产实行统一登记制度。这样从不动产登记制度上排除以往建设用地使用权与建筑物分别登记带来的分别抵押的生存空间。故从立法上我国并没有给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性。
　　由于现实社会是纷繁复杂的，就不可能要求人们的行为完全与法律要求相一致，那么，如果现实中出现以建设用地使用权与建筑物作为独立财产分别向不同债权人进行抵押时，抵押合同的效力又如何？司法实践的处理是否给建设用地使用权与建筑物分别抵押留有生存的可能性？

二、司法实践中的可能性

　　在现实中，建设用地使用权与建筑物分别抵押给不同的债权人的现象却频繁出现，其中最为突出的，就是银行抵押贷款。既然存在分别抵押的适用条件，那就要是否产生分别抵押之效果。抵押合同的效力认定是其可能性论证的关键，司法实践中存在着分歧：一种观点认为，建筑物与土地不可分离，应将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物，按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定，可以承认其效力。次观点的问题在于第一，将建设用地使用权与建筑物视为一个抵押物的做法只关注了两者的依附关系，却忽视了两者不具有同一性，这就与我国法律一贯承认建筑物可以独立于土地而成为所有权的客体，因为建设用地使用权与建筑物各自具有独立的交换价值相违背。第二，《担保法》虽然确立了“余额抵押”制度，但由于抵押物的价值是随时间的推移不断变化着，这就导致“余额”的难以确定，再次抵押就有可能超过余额部分，而是制度成为了一个伪命题。基于此，有学者认为其相对与以前的以前的立法是一种后退。⑵这在立法也有体现，新出台的《物权法》就摈弃这种制度。