论我国政府采购竞争规则的完善

　　[摘要] 公平竞争是政府采购制度的核心，公平的竞争规则才能保证政府采购人将合同授予最具有竞争力的供应商，从而达到公共利益的最大化。而我国目前的政府采购制度中竞争规则是缺失的，应当按照《政府采购协定》的要求进行改进。

　　[关键词] 政府采购 竞争 规则

　　我国于2003年1月起实施的《政府采购法》，将政府采购定义为各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额以上的货物、工程和服务的行为。这一概念的核心在于强调政府为了公共利益以消费者的身份而参与市场交易，以获得货物或者服务。而由于现代社会政府采购的数量巨大，从而成为市场中最大的消费者，因此政府采购领域也成为供应商之间展开竞争的重要领域。可以说，公平竞争是政府采购制度的核心，公平的竞争规则才能保证政府采购人将合同授予最具有竞争力的供应商，从而达到公共利益的最大化。而本文的写作目的，即在于通过对我国目前政府采购中竞争规则的缺失现状的分析，结合《政府采购协定》要求，提出完善我国政府采购竞争规则的建议。

　　一、我国政府采购中竞争规则的现状

　　我国在制定《政府采购法》时，根据世界贸易组织的《政府采购协定》(The Agreement on Government Procurement，简称GPA)的基本要求，为保证财政资金的使用效益以及政府采购的有序进行，明确将公平竞争设定为政府采购的基本原则。该法第3条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

　　政府采购中实行公平竞争的原则:一方面要求要将竞争机制引入采购活动中，实行优胜劣汰，让采购人通过优中选优的方式，获得价廉物美的货物、工程或者服务，提高财政性资金的使用效益,这就要求政府采购人不得从事限制供应商竞争的行为;另一方面，供应商之间的竞争也应当是正当有序进行的公平竞争，因为任何不正当竞争手段获得政府采购合同的做法都可能造成政府利益的损害。因此，《政府采购法》中的竞争制度，也相应的有两方面的要求，即实行竞争和保护竞争。

　　我国的《政府采购法》即从上述两个方面设置了政府采购行为应当遵循的竞争规则。根据损害竞争行为的主体和后果，政府采购中的竞争规则主要有以下两个方面：

　　首先，供应商作为受害者的采购方限制竞争行为的规制。我国《政府采购法》规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政法采购市场。此外，政府采购当事人不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。此外，该法还通过列举的形式对政府采购中可能发生的损害公平竞争的行为作了规定，并规定了相应的法律责任。例如，采购方规避公开招标的方式，通过化整为零、在政府采购合同履行中与原供应商签订不合规定的补充合同、隐瞒不报采购项目或迟延上报采购计划等方式，将应当采用的公开招标方式擅自改为使用其他方式采购，并以此限制供应商之间的竞争。此外，采购方以不合理的条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇、与供应商或采购代理机构恶意串通、开标前泄露标底等行为，均为《政府采购法》所规制的采购方限制竞争的行为。

　　其次，采购方作为受害者的供应方反竞争行为的规制。由于政府采购的商品和服务的数量巨大，能够对供应商的市场份额产生较大的影响，因而有时甚至能够起到决定某些企业未来命运和发展趋势的作用。因此，作为采购另一方的供应商之间，为获得政府合同，必然进行激烈的竞争。而在这一竞争过程中，供应商为获得合同采取违反商业道德的方式进行不正当竞争的可能性大大增强。因此，《政府采购法》亦在规制供应商不正当竞争方面制定了相关规则。包括，禁止供应商以借用他人名义或者伪造资质证书等提供虚假材料的方式谋取中标;禁止供应商以不正当手段诋毁、排挤其他供应商;禁止供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益。

　　此外，《政府采购法》之外的其他法律中，也存在有关政府采购过程中竞争规则的制度。例如《招标投标法》中有关串通招投标行为的规定，《反垄断法》中有关限制竞争协议的规定等内容，都可适用到政府采购领域，以规制供应商之间的反竞争行为。

　　二、《政府采购协定》的竞争规则

　　我国现行的《政府采购法》虽然是在世界贸易组织的GPA的基本原则指导下制定的，但与GPA的要求相比，该法在很多方面依然存在着些许差距。随着2007年12月我国正式申请加入GPA，我国的《政府采购法》与GPA要求的衔接问题会引发人们越来越多的讨论。

　　GPA是WTO现存的两个诸边协定之一，它不属于一揽子协定的范畴，申请加入WTO的国家或者地区可以自由选择是否加入该协定。其目标是促进WTO成员开放政府采购市场，扩大国际贸易，协定由成员自愿签署，现在该协定有包括美国、欧盟等13个成员，共40个国家(地区)参加，大约占WTO成员总数的五分之一强。

　　GPA的竞争规则主要体现在第7～16条中。首先，GPA要求政府采购方必须采取最大可能竞争的政府采购方式。这些采购方式包括公开招标、选择性招标和限制性招标三种。公开招标是指所有有兴趣的投标者均可参与的投标。选择性招标，是指由采购实体邀请一定数量供应商参与的投标，也就是我国法律规定的邀请招标。使用这一程序的采购实体应当有符合条件的供应商清单，该清单应当至少一年公布一次，说明其有效性和条件。有限性招标，是指采购实体可以与特定供应商进行谈判达成采购协议的采购方式，它大致相当于我国法律规定的单一来源采购，是对竞争性采购方式的例外和补充。GPA第15条还具体列举了可以进行有限招标的若干情形，包括无投标回应、由于技术原因而无竞争、情况紧急等。其次,为保证政府采购的充分竞争，GPA第8条还专门就供应商的资格问题作出了专门的规定。GPA要求各个参与实体在审查供应商资格时，不得在其他参加方的供应商之间或者本国供应商与其他参加方的供应商之间造成歧视。该条为执行上述原则规定了供应商资格审查程序的具体要求，例如参加招标程序的任何条件，应当限于对保证公司履行所涉合同的能力所必需的条件。供应商的财政、商业和技术能力应当根据该供应商的全球商业活动及其在采购实体所在地的商业活动进行判断，同时适当考虑供应机构之间的法律关系。

　　据上所述，GPA中表述的“最大可能的竞争”，体现出GPA关于政府采购竞争规则的设计原则，是充分的国际竞争原则。充分竞争的含义是完全排除采购决策中的非市场因素，排除政府的直接干预和其他社会成员的个人干预，尤其是在采购方采购方式的选择和采购程序的设计方面，体现的尤为明显。

　　与GPA的充分竞争规则相比较，由于在《政府采购法》立法时对国际做法给予了主意，我国相关立法与GPA规定没有原则和框架性的不同，差别在于市场竞争的程度上。我国规定的竞争决策制度，奉行的竞争原则是所谓的“平等竞争”，没有采纳“充分竞争”的表述。主要体现在以下方面：第一，在采购方式上，GPA规定了公开招标、选择招标和有限招标三类，而我国《政府采购法》规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和政府部门认定的其他采购方式。虽然它们都承认公开招标方式的优越性和主导地位，但在竞争程度上却有明显的差别，主要是在公开招标的招标公告制度和公开招标的替代方式制度。采购公告的媒体种类和信息内容，是决定公开招标竞争程度的首要条件。对此，我国《招标投标法》第16条只是做出简单的规定，相比之下GPA第9条的相关规定则非常详尽。第二，我国立法的另一问题，是对公开招标的替代方式过多和过于灵活，替代方式程序的竞争性低于GPA的规定。例如，对邀请招标(GPA称为选择招标)的邀请数量规定上有不同的设计思路。我国《招标投标法》第17条使用“最低限度方式”，规定采购人向3个以上供应商发出邀请;GPA则使用“最大可能方式”，规定应在与采购制度有效运转相一致的情况下，邀请最大数量的供应商。因此签署GPA必须改进我国政府采购的市场竞争制度。这一改进并不限于对外国供应商的待遇，而且还会延及国内供应商。因为如果给予本国供应商以更优惠待遇，将构成对外国供应商的歧视，违反GPA的国民待遇原则;如果给予外国供应商以更优惠的待遇，虽然不违反GPA，但是会恶化本国供应商的竞争力，造成本末倒置的制度设计错误。

　　三、我国政府采购竞争制度的完善方向

　　如上所述，对照GPA所要求的“充分竞争规则”，我国的《政府采购法》还有一定的差距。我国目前已经启动了加入GPA的谈判，为达到GPA的要求，我们目前的政府采购竞争制度需要在“充分竞争”原则的指引下进一步的完善和改进。

　　1.《政府采购法》与竞争法的衔接。正如上文所述，虽然我国《政府采购法》中已经规定了有关反垄断和反不正当竞争的竞争规则，但它在本质上依然被人们视为财政法的重要组成部分，这从其规定的根本宗旨中可以体现出来。《政府采购法》第1条将其宗旨界定为“规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益”。这就说明该法的根本目的在于规范和限制政府使用财政资金的行为，并在此基础上政府的廉政建设。但是，当今之世界，已经有越来越多的国家将政府采购法定位于竞争法，例如，德国和挪威两个欧洲国家以前将政府采购法列为财政法之列，而现在已经将其划入竞争法的范围，并且将政府采购法和招标投标法等同起来。而在美国，政府采购中的很多问题也是通过反垄断来处理的，反垄断的规则是政府采购规则的一种重要补充。例如，在《克莱顿法》4A部分中就规定，当政府采购方因投标者合谋而受到损害寻求赔偿时，政府可以如同私人一样要求侵害一方给付三倍的赔偿。

　　从GPA的相关规定来看，虽然该协议很少直接提及反垄断和反不正当竞争，但是，它所追求的促进贸易自由化和消除本国采购方对外国供应商的歧视的最终目标，体现的却是公平竞争的价值追求，与竞争法的的立法宗旨和目标是一致的。因此，从一定意义上说，GPA使得更多的公司能够参与到政府采购的竞争中去，这对于防止垄断行为，尤其是防止政府采购方的行政性垄断，有着重要的意义。

　　因此，我们应当对《政府采购法》进行重新定位，将其明确为竞争法的一部分。惟有如此，我们才能摆脱以政府利益为价值追求的立法倾向，将政府采购法的实体规范和程序规范都引导到保障和促进公平竞争的轨道上来，从而使我国的《政府采购法》与GPA的要求更加符合。

　　2.政府采购中反垄断规则的细化。正如上文所述，我国的《政府采购法》对政府采购方实施的限制竞争行为和供应商实施的限制竞争行为均做出了规定，但将其放入竞争法的视野中考察，这些规则还有进一步细化的空间和必要。

　　首先，政府采购方作为限制竞争行为主体的竞争规则的完善。正如上文所述，我国《政府采购法》已经原则性的规定政府采购方不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。但是，该规则所规制的对象仅限于采购方设置政府采购市场进出障碍的限制竞争行为，而对于我国常见的通过非竞争形式授予政府采购合同的限制竞争行为，目前缺乏明确的约束性规则。笔者以为，应当在《政府采购法》中明确规定，当政府连续的以竞争之外的理由授予政府采购合同，而且在合同的授予方面确实优惠了特定的企业时，该行为因违反政府采购充分竞争的要求而无效。

　　其次，在《反垄断法》中明确规定政府采购方阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场的行为，属于行政性垄断，并规定相应的法律责任及对受害供应商的救济方式。政府采购的领域有时会成为地方保护主义集中体现的地方，因为集中代表地方利益的地方政府，在利用地方财政资金进行采购的过程中，自然而然的会偏向本地企业。但是，这种为保护地方利益而限制外地供应商自由进出市场的限制，却对公平竞争的市场秩序造成极强的损害，因而应当受到限制。我国的《反垄断法》第33条在列举地方保护主义行为时，却未明确列出政府采购中限制外地供应商参加招投标的行为，属于应当受到规制的行政性垄断。更为令人遗憾的是，该法规定行政性垄断行为仅能通过行政系统内部的救济机制得到救济。因此，在政府采购领域，因地方保护主义的行政性垄断而受损害的外地供应商，并没有《反垄断法》上的救济措施。因而笔者建议，应当赋予外地供应商提起行政诉讼的权利，在保护他们的利益的同时，给予作为政府采购主体的地方政府一定的压力，以在政府采购中更多的体现公平竞争的原则。

　　政府采购法历来被人们称为“阳光法案”，在该法下，政府财政性资金使用行为被公众所知悉和监督，一如在阳光下透明。而究其原因，即在于政府采购法所坚持的公开和透明原则，而要做到完全的公开和透明，则必须在政府采购领域贯彻充分竞争的原则。惟有坚持充分的公平竞争，才能约束和限制政府采购方权力，使其必须公开和透明。因此，政府采购法的制度设计必须体现竞争原则。而体现充分竞争原则的GPA，应当成为我国政府采购法领域竞争规则完善所应借鉴的蓝本，并且在此基础上与竞争法相协调。

　　参考文献:

　　[1]载《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第502～531页

　　[2]于安:《加入《政府采购协定》对我国国内制度的影响》，《法学》2005年第6期

　　[3]载《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年版，第502～531页

　　[4]于安:《加入《政府采购协定》对我国国内制度的影响》，《法学》2005年第6期