完善政府采购缔约过失责任制度

　　完善政府采购缔约过失责任制度

　　　　缔约过失责任的一般理论

　　缔约过失责任，也称缔约责任，是指一方当事人在订立合同的过程中，因过错给对方当事人造成损失时所应承担的法律责任。缔约过失理论，为德国学者椰林1861年时首创，他在《缔约上的过失、契约无效与未臻完全成立之损害赔偿》一文中指出，“当事人因为自己的过失致使契约不成立者，对信任契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信任而产生的损害”。这一观点对此后的合同法理论产生了重大的影响，德国、意大利、日本、希腊等国的民法典都对缔约上的过失责任设有专门条款。我国《合同法》第42、43条对缔约责任专门做了规定：第一、缔约人一方违反先合同义务。所谓先合同义务，又称附随义务，是指缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务。第二、对方当事人受有损失。该损失仅为财产损失，不包括精神损失;该损失为信赖利益的损失，而非履行利益的损失。第三、违反先合同义务与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。第四、对造成合同无效、被撤销、不被追认、不成立存在过错。

　　我国现行政府采购缔约过失责任法律制度分析

　　1、政府采购中的缔约过失十分常见。不管是政府采购人还是供应商，政府采购过程的缔约责任过失是很常见的。比如政府采购中的规避招标行为，一些采购单位受自身利益驱动，，将该公开招投标采购项目变为邀请招标，将应该邀请招标的改为直接发包，搞“暗箱操作”;有的将依法必须公开招标的政府采购项目化整为零、分段肢解，使之达不到法定限额标准，规避招标。就行政管理关系而言，这些部门应负的行政责任是非常明显的。但规避招投标行为使那些相信政府采购方必定会秉公办事、公平对待的“响应”供应商来说直接的后果是经济损失。他们因对政府采购方的“信赖关系”而投入大量人力、物力和财力去做投标准备。但“黑箱操作”决定了一开始他们的努力就是白费的。政府采购中供应商的缔约过失也比较多见，比如常见的“围标”、“串标”等。

　　2、我国政府采购缔约过失责任制度存在不足。一方面，我国相关法律规定和实际做法存在不足。我国目前的政府采购法没有对政府采购合同当事人的缔约过失责任作出规定，在实际操作中，政府采购方根据《招投标法》及财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定向供应商收取缔约保证金，遇到供应商缔约过失时政府采购方往往以作出行政处罚的方式没收供应商的投标保证金，这一做法与《政府采购法》、《担保法》和有关司法解释存在抵触，因为《政府采购法》第43条明确规定政府采购合同是民事合同，因此因供应商的缔约过失行为而“没收投标保证金”应当作为一种承担民事责任的方式看待，不能仅以行政处罚方式作出。尤其是对政府采购人的缔约过失责任，现实中常常为“行政违法行为”的外衣所遮盖，在实操中一般用行政救济机制来处理，民法上的缔约过失责任即财产则没有落实。另一方面，政府采购中购供双方当事人缔约责任显失平衡，现行法律对供应商缔约责任有所规定，而对政府采购方却没有规定相应的责任，违反公平原则。如果对违反先合同义务的政府采购方缔约过失责任不予追究，容易导致政府采购方轻视或是藐视政府采购合同订立过程中的缔约责任，导致供应商和公共利益受损。

　　完善政府采购缔约过失责任制度

　　作为地方法规，《深圳经济特区政府采购条例》对政府采购缔约过失责任的规定是相对完备的，值得借鉴。其中第46条规定了政府采购机构应负的法律责任的种类，包括民事赔偿责任、行政责任以及刑事责任。第47条规定了招标代理机构的法律责任。第48条规定供应人(即供应商)的法律责任种类。值得称道的是，该条例第49条、第50条对缔约过失责任作出了量化的规定。第49条规定，因采购人或者招标机构的过错致使招标失败或者无效，或者采购人不与中标的供应人签订采购合同的，采购人或者招标机构应当向供应人双倍返还投标保证金。供应人有本条例第48条第一款行为之一或者开标后放弃投标的，投标保证金不予退还。第50条规定，当事人违反本条例第31条规定，未依招标文件和中标的投标文件签订采购合同的，采购主管部门应当责令当事人予以纠正。采购人无正当理由不与中标的供应人签订采购合同的，追究其主要责任人的行政责任，并责令其签订;中标的供应人无正当理由不与采购人签订采购合同的，由此产生的一切损失，由供应人承担赔偿责任，并禁止其三年内参加政府招标采购的投标。

　　结合政府采购的实际，借鉴《深圳经济特区政府采购条例》的相关规定，可从以下几方面对政府采购缔约过失责任法律制度进一步进行完善：(1)在《政府采购法》中明确规定缔约过失责任，以《政府采购法》第79条为基础，明确规定缔约过失责任，适当扩大其适用情况并与合同法、招投标法、担保法等对接。(2)尽量全面规定缔约过失的表现。《政府采购法》第八章《法律责任》中有较多条文与缔约过失责任间接相关。比如第71条对采购人、采购代理机构的违法行为的法律责任作出规定，第72条对采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为的法律责任作出规定，以及第74、75、76、77条等，都与政府采购缔约过失相关，可以此为基础，在立法中采用归纳和列举并用的技术尽量对政府采购中缔约过失的具体形态进行描述。(3)扩大传统民法理论中缔约过失责任的内涵，在立法中明确规定政府采购缔约过失责任既包括民事责任(主要是财产赔偿责任)，也包括行政和刑事责任。在实际操作中，既要按照政府采购法的规定追究当事人的行政和刑事责任，也要根据合同法的规定追究责任人的赔偿责任。

　　(作者单位：武汉大学法学院)