不当行为法律概述

正文：不当行为

一 不当行为
侵权行为法意义上的不当行为，是指“被告的行为有悖于法律和/或不加害于他人的一般原则所要求的行为模式。这种不当行为，只有当它造成了不法损害时，才具有侵权行为法上的意义。” 不当行为与即行为的不法性，法国法系的国家（包括法国、比利时、卢森堡）以及西班牙的民法典中根本没有这一术语；德国法与葡萄牙法采“不法性”这一用语，但被认为毫无实际内容；有些则在“特别糟糕、恶劣的行为”这一意义上使用，如丹麦，但不论有无立法规定，各国无一例外的都以同样的激情参与这一问题的讨论。
德国法中的不法性之所以被认为没有实质内容，是因为不论从逻辑上还是实务上，不法性概念都只不过是对条文所罗列的内容的再次总结而已，它并不具有责任法上的独立功能。德国侵权法致力于绝对权利的保护，而一种权利既是绝对的，那么对其的侵害当然就是不法的。不幸的受害者是决定因素，而不是不幸的加害者。换句话说，对权利的侵害不仅是一种损害，即不当行为的结果，而且是不当行为的组成因素之一。葡萄牙民法典和德国民法典不同之处在于，它不仅要求不法侵害权利，还要求违反了法律规定。在作者看来，它与德国法一样，不法性仅是语言的堆积而已。但需要指出的是，我们不能以此认定德国法上的不法性概念毫无意义。德国法不法性的起点是实现对侵权行为的进一步划分――权利侵害，违反法律和违反善良风俗，此外它还具有可以更大限度的保证个人自由，客观上为当事人确定了一个行为准则，使主观过错易于确定。
与德国法从原告权利、结果的角度来分析不同，欧洲主流的侵权行为法理论更多的是从被告的义务以及行为本身而不是结果的角度来分析不法性的。（从结果不法到行为本身不法的转变，从日本民法所经历的从权利侵害到违法性的发展过程中同样也可看出。但日本民法的立法模式与法德两国的立法是既有联系又有区别的，不可不加分析的以此作为一种的模式或一种发展历程的注脚。）这里涉及两个问题，一是注意义务的法律来源，二是注意义务的标准的高低。第一个问题解决的是“违法”的“法”的范围。法律规范根据在法律调整中作用的不同，可以分为调整性规范与保护性规范，其中调整性规范又可根据行为模式的不同，分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范，有时我们又将（狭义的）义务性规范与禁止性规范合成（广义的）义务性规范，以与授权性规范相对应。首先考察违反法定义务，法定义务可以是作为义务也可以是不作为义务，它可以缘自于民法上的广义的义务性规范，也可以缘自于非民法上的广义的义务性规范以及保护性规范。民法上的狭义的义务性规范多产生于相对法律关系之间，与侵权法干系较少；民法中的禁止性规范当然是法定义务的来源，但民法是权利法，多从权利角度进行规范，且民法以意思自治为基本原则，故禁止性规范所占比例也不大。但是不是所有的民法上的义务性规范都具有侵权法上的意义呢，也就是说一经违反即可以认定为不当行为呢？这一问题在涉及非民法上的广义的义务性规范和保护性规范时是否应有同一的答案呢？这里下文大胆借用民法对法律行为规制的理论以进行说明。
民法在对法律行为的效力进行规制时，引入“合法性”概念，这里的“法”包括私法和公法中的强行性规范，但不包括规制法律行为制度本身的效力性规范。这样“合法性”概念的引入起到了“引致规范”的作用，它不仅通过引致民事强行法对法律行为进行规制而使民法自身在体系上相互协调，而且提供了一条使公法规范进入私法领域的通道，从而为整个法律体系的协调提供了可能。但是否违反公法中的强行性公法一律导致法律行为的无效呢？为了解释对其的违反不一律导致无效，学者提出了“规范性质说”，“规范对象说”，“规范重心说”，“规范目的说”等学说，其主旨均在于说明民法所引致的公法规范本身具有独立的法律控制目的和功能，因此不能一概而论的将对其的违反一律视为无效。至于对私法中强行性规范的违反是否导致一律无效，学者论述不多，但我以为也可作同样的理解。因为任意性规范之外的强行性规范并非均涉及公益，有学者提出了倡导性规范、纳入规范等虽属强行性规范，但对其的违反却不够成法官裁判的依据从而无法认定无效的概念，道理与“规范目的说”等理论相同。这一理论是否也适用于侵权行为领域呢？我认为作一谨慎类推是可行的。侵权行为法并非一个完全自足的、封闭的法域，因此协调好其与其他私法制度如合同法、物权法等以及与公法制度如宪法、刑法等的关系也是至关重要的。实际上，各国在此问题上，均认为此处的法定义务必须是特殊的注意义务，即因为行为本身的危险性而为法律所禁止的作为与不作为。一个仅规定了一般注意义务的条款不足以被看作此处讨论的行为规范。在涉及非民法的注意义务时，以不法性为要件的国家多要求此处的法律必须是 “以保护他人为目的的法律”，）而不愿对此作宽松的理解，否则侵权行为将漫无边际，从而致动辄得咎。当然，这里的规范不包括侵权行为法自身设定的注意义务。需要附带指出的是，这里的 “法律”，不论是欧陆各国还是我国，都不要求是狭义的法律，但其具体范围的宽窄则值得讨论，此处从略。
立法机关只关心迫切需要的立法领域，故（特殊的）法定义务的设定是有限的，。” 所以侵权行为法必须有自己创设义务和规范的机制，这就是被称为“规范发生器”的一般注意义务，它适用于没有具体法定义务的场合。民法中的授权性规范对应的是禁止性规范，在德国法的结果不法的框架里，对授权性规范的违反就是不法。但在行为本身不法的框架里则不然，因为此时不存在特殊的法定义务，故违法与否取决于是否违反一般注意义务。法定注意义务无所谓标准高低，因法律对此已有具体、明确的规定。所以第二个问题，即注意义务标准高低主要是针对一般注意义务而言的。对此，首先必须明确的是，加害人不能被施加以根本不能实现的注意义务，否则无异于又回到了德国法的“结果定位”的不法性概念。其次，法律原则上仅要求在特定领域内对一般人可以期待的谨慎，“善良家父”、“理性之人”或“一般谨慎之人”实际所指并非实指平均的、谨慎的家父。这些表达更多地是指被告所属的群体中的一个谨慎地成员应该遵守的义务。
二.不当行为与可归责性或过错
可归责性往往与归责原则相连，而传统民法均以过失责任为归责原则，有无主观过错成为问题的关键。欧陆学者对什么情况下构成过错远未达成一致，德国法中的过错是一种与客观不当行为相对的主观上的可责难性；法国法中的 faute一词，是一个主客观相结合的概念，既包括主观上的过错，又包括客观的不当行为，故有人主张不应译为“过错”，而代之以“过咎”。而我国学者则认为过错是一个主客观相结合的概念，貌似辨证，却忽略了大陆民法不论是法国法还是德国法的过错概念都有其深刻的历史、哲学上的背景以及体系上的考虑。离开特定的法律框架、法律体系抽象的来谈某一个概念，在方法论上是值得商榷的，而且可能导致侵权法体系上乃至整个民法体系上的混乱。不仅各国之间如此，甚至在一国法律体系内，想探寻“过错”一词的实际内容也须结合具体条文具体分析。对其具体内涵的理解虽有不同，但他们都有一个共同点，即过错责任作为私法三大原则之一，是指道德上的可责难性，本质上是一种主观的东西，与侵权法的教育、制裁、预防功能相关联，同时在肯定人类的自由选择能力地同时肯定了人的尊严，促进社会进化的功能。
但需要指出的是，冯.巴尔教授使用的“不当行为”概念与前述的意义是不一样的，他认为不当行为与可归责性之间的区别不完全等同于德国法上的“外在过失”（客观不法性）和“内在过失”（主观过错）的区分，更不同于法国法上的不法性或过错的概念。在巴尔教授看来，德国法之所以有不法性与过错的二元划分，是为了在那些无法适用“结果定位”之不法性概念的“违反一般注意义务”的案件也能区分不法性与过错。但这种划分在他看来是令人困惑的，也显然不能在欧洲范围内推广，因为内在与外在是不可分的。
巴尔教授认为，现代责任法均适用了三分体系，“大多数案件中的责任以行为偏离了谨慎之人的标准为前提，在绝大多数法律制度中只在例外情况下行为人才须为无不当行为承担严格责任，另一类例外情况则是不当行为本身尚不够成诉因，后一种情况才是真正意义上的过错责任。” 在他看来，不当行为本身在核心上就已经是无过错责任形式：只在极少数的例外情况下它才和当事人的可归责性相联系。因此过错责任要么是一种超越责任法一切体系标准之上而自成体系的范畴，要么――倘若这样评价它过于偏激――就只是不当行为的一部分。而与故意过失责任相对立的、被冠以大量名称的所谓无过失责任是否真的只适用于无过失责任的情况就难说了。因而我们完全可以说，巴尔教授的自己不当行为责任与自己无不当行为责任的划分与过错责任、无过错责任的划分是不同的，此种划分与其试图建立无过错责任的一元归责原则是密切相关的。