委托代理授权不明问题

　　一、问题的提出

　　代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。代理行为的法律后果是否由被代理人承受，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。代理人没有代理权(自始没有代理权，或者代理权已经终止)，或者虽然有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，(注：《民法通则》第66条，合同法第48条。)如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的法律后果。(注：《合同法》第48、49条。)从逻辑上分析，代理人或有权代理，或无权代理，二者必居其一。

　　在认定代理是否为有权代理的时候，需要明确代理人实际进行的代理行为为何?然后将其和代理人的代理权限相比较，如果前者能够落入后者的范围，则属于有权代理，否则属于无权代理。委托代理权发生的原因是被代理人的授权行为，被代理人的授权意思表示决定着代理权的发生及其内容。如果授权行为发生了“不明”的问题，那么权代理权也就会“不明”。可见，与其说《民法通则》第65条第3款规定的是“授权”不明问题，还不如说它规定的是“代理行为是有权代理还是无权代理”不明的问题。(注：相同结论，见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第439页。)

　　“委托书授权不明”是第65条第3款规定的法律要件部分，其含义如何，对于本款的适用最为重要。无权代理的情形有三种，哪种情形之下会发生本款规定的关于是否为有权代理“不明”问题?虽通说上没有进行详细说明，但还有不少学者有所提及。(注：从其行文看，一般学者的讨论限于关于授权范围不明的问题，就其实质是代理人是否超越代理权限不明确。如，王利明：《中国民法案例与学理研究•总则篇》，法律出版社1998年，第338页。少数学者提及了代理期间不明，即代理权是否终止不明的问题，以及代理权是否发生不明的情况。参见佟柔：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第282页;魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。两著作还提及“从意思表示中难以判断向谁授权”，对于此种情况，授权行为应当无效。)

　　第65条第3款规定，委托书授权不明的法律后果是：“被代理人应当向第三人承担民事责任”。通说上一般认为，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力，即授权不明的情形视为有权代理。(注：这是学说上几乎完全一致的观点。“民事责任”一词，在民法通则中有不同的含义，甚至在《民法通则》第四章第二节“代理”中，也有不同含义。63条2款的“承担民事责任”，指合法有效之民事法律行为的法律后果的归属，但是第66条第2款的承担民事责任，显然指承担赔偿损失的责任，而非前一种含义。那么第65条3款中的含义，按照一般学说，指代理行为有效，民事法律行为的后果由被代理人承担。虽然籍由解释可以就此问题达成大致共识，但是至少这是民法通则技术粗糙的一个小小的反映。)

　　第65条第3款又规定委托书授权不明的，“代理人负连带责任”。有些学者对此没有进行特别的解释(“代理人应与被代理人负连带责任”)，(注：梁慧星：《民法总论》法律出版社2001年版，第259页。作同样处理的，佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第282页以下;王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》中国政法大学出版社1988年版，第439页。)从逻辑上说，其意思似乎是应当按照民法上通常的“连带责任”含义来解释。还有学者认为代理人仅仅在有过错而且被代理人无力承担责任时，才承担责任;“该责任的性质是一种“补充责任”。(注：王利明：《中国民法案例与学理研究•总则篇》，法律出版社1998年版，第342-343页。换言之，如果代理人没有过错，就不承担责任。李仁玉先生也认为该款规定的代理人的责任是“补充责任”。见魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。梁展欣先生虽然认为此规定不合理，但是认为对本款规定本身的解释应当如此(梁展欣：《试论代理制度中因委托书授权不明而引起的民事归责问题——评<民法通则>第65条第3款之规定》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第83页)。较早的一篇论文(杨仁家：《论代理关系中的连带责任》，《政法论坛》1986年第4期)中，也有类似的意思，但是表述十分模糊(“主要地位”“次要地位”)。)

　　我国学者对第65条第3款规定的研究集中在其妥当性上。学说上对于规定被代理人承担代理的法律后果都没有异议，但是对于代理人是否应当承担“连带责任”，则有不同意见。学者主要从谁对于授权不明有过错出发，论证代理人是否应当对第三人承担责任。有人认为在于被代理人和代理人双方，进而提出让代理人与被代理人承担连带责任合理。(注：王利明等，同上②引书，第439页。郭明瑞先生认为(王利明主编，前注③引书，第342页))代理人在有过错的时候应当承担连带责任。虽然，郭先生没有明确提及被代理人也有过错，不过其行文有此意思。所以，郭先生的意思是类似的。)有人认为过错仅在于被代理人，所以此规定不合理。(注：佟柔(主编)，同上②引书，第282页以下;江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第147-148页。梁慧星先生也有此意：“……代理人应与被代理人负连带责任。显系从维护交易安全及相对人利益考虑。但未免对代理人过苛，而有代人受过之嫌。”梁慧星，前注4引书，第259页。)有学者认为代理人仅在有偿代理并且代理人对授权不明有重大过失时，才应承担连带责任，(注：魏振瀛(主编)，同上③引书。)

　　二、授权行为与意思表示解释

　　如果存在“授权不明”问题，必然先存在一种确定授权内容的方法，并且依此方法仍然无法确定授权的内容。

　　授予代理权的行为是被代理人的单方法律行为。法律行为是意思表示行为，而意思表示的内容为何，需要加以确定。确定意思表示含义的工作，就是意思表示解释(法律行为解释)。意思表示的解释，包括依解释决定法律行为是否有效以及有效法律行为的内容。意思表示解释的目的，在于明确一般人可认为其表示行为所包含的表意人的合理的意思。解释的任务包括明确表示行为的含义;补足表示行为中的不完全之处;对表示行为中不合理的地方变更其含义，使其合理，等。根据各国法律的规定以及学理上研究，意思表示应当以当事人所欲达之目的、习惯、任意性法律规范以及诚信原则为标准，合理地解释之。(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第459页以下。)我国法律虽然没有直接规定意思表示解释，但是既然民法通则采用法律行为、意思表示的概念，《合同法》第125条还规定了合同解释问题(合同解释是意思表示解释的最主要场合)，学说上也一律承认我国法律上存在意思表示解释的问题，(注：前注梁慧星《民法总论》一书，第211页以下;同上③注魏振瀛(主编)《民法》一书，第142页以下。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第616页以下。)所以上述规则应当可以适用于授权行为的解释。

　　被代理人的行为(口头表示、书面表示、作为、不作为)是否为授权的意思表示，需要根据意思表示解释规则加以确定。如果进行肯定的解释，那么授权范围和代理期限等问题，也需要根据意思表示解释规则加以确定。既然如此，什么样的情形下才会发生“授权不明”的问题呢?梁展欣认为，如果“用尽”意思表示解释方法均未能确定委托书中的授权情况，则可以认定该委托书“授权不明”。(注：

　　①梁展欣：《试论代理制度中因委托书授权不明即引起的民事归责问题——评<民法通则>第65条第3款之规定》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第93页。这篇文章似乎是我国公开发表的论著中第一次在讨论授权不明问题时明确论及意思表示解释问题，值得赞赏，尽管笔者对于其最终观点并不同意。)

　　必须明确，意思表示解释的工作不仅仅包括消除意思表示本身的笼统模糊和歧义，还包括补充意思表示的漏洞，甚至变更其中的不合理之处。我国学者对于合同解释包括合同漏洞的补充相对比较熟悉，其实合同解释虽然有一些独特的规则，但是在多数情形下其解释规则与一般法律行为的解释是一致的。意思表示中的任何笼统模糊和漏洞，都必须也只能通过意思表示解释的过程消除。正如我们所熟悉的，合同只要具备标的、数量等极少数必要条款，就可以成立和生效，即便当事人对于价款、履行期限、履行费用等重要问题没有约定或者约定不明，也可以通过意思表示解释(包括适用任意性法律规范)来确定。授权行为的解释也是一样，如果有关事项被代理人没有表示或者其意思不明，、交易习惯、诚信原则等进行解释或补充，直到其足够明确。

　　那么是否存在依照意思表示解释方法无法加以明确的事项呢?比如，授权人有效果意思，但是代理人是谁不能够确定(向相对人表示，“兹授权一个好人代理我与你签订某某合同”)。由于代理的性质，。但内容确定(或者可确定)是法律行为生效要件，因此那些不可能由法官进行漏洞补充的事项，必须由当事人以意思表示确定，否则只能认定法律行为无效。

　　所以，如果被代理人的行为被解释为有效的授权行为，则一定可以根据意思表示解释规则消除所有的歧义和补充所有漏洞;如果存在经解释绝对无法消除的歧义或漏洞，则应当认为该表示行为的内容不确定，反过来说明授权行为本身不能够生效，代理权不发生。

　　多数作者在讨论三方谁有过错的时候，或者说被代理人有义务授权明确，或者代理人有义务弄清楚代理权再进行代理行为，或者说相对人有义务弄清楚代理权的范围，目的是想说明谁对“授权不明”有过错。笔者认为，这些讨论都是没有必要的。从法律上说，被代理人谈不上有什么“授权须明确”的义务，但是，如果授权表示的内容笼统模糊，一旦发生争议，，很可能解释的结论和其真意不符，也就是说，被代理人面临着更大的风险。所以，从实务角度说，被代理人最好表示得明确一些。同样，如果授权内容不够明确，代理人也面临着风险，即，，并导致无权代理，则自己可能对相对人承担赔偿责任(民法通则第66条，合同法第48条)，所以这时的风险较大，实务上被代理人最好进行足够明确的授权表示。授权表示模糊时，相对人也面临较大风险，代理行为成为无权代理的机率增加。而且，当事人都应当考虑到，，至少这时发生纠纷的机率增加了。而纠纷的发生，即便对于可能胜诉的当事人，也是不愿意见到的。所以，三方当事人都没有什么“义务”问题，只是实务中的风险问题。这样的法律状况，自然可以督促当事人努力避免意思表示过分模糊，避免纠纷。

　　三、授权行为与举证责任

　　当事人有无口头或者书面表示，行为、习惯是否存在等，属于事实问题，需要证据证明。在诉讼中确定这些事实的存在，是进行意思表示解释的前提。但是仅仅证明这些事实，尚不足以明了法律行为的内容，还需要以此事实为基础，根据解释规则为合理判断，才足以明确其意义或内容。(注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第470页。徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第156-157页。)所以，双方对于是否为有权代理而发生的争议，可能会出现以下情况：

　　(1)双方都无法举出任何相关证据，代理权的存在虽无法被证明，但代理权的不存在也没有被证明;

　　(2)一方当事人举证证明了一定事实，但是根据意思表示解释规则，该事实无法确定代理权的存在，而另一方当事人举出的证据也无法证明代理权不存在;

　　(3)一方证明了一定事实，并且根据意思表示解释的规则应当解释为有代理权，但是此方或者彼方进一步主张，尚存在其他事实足以改变解释规则并导致对代理权的内容应当作不同的确定。

　　那么有权代理的举证责任由谁承担?“委托书授权不明”的一种可能的解释是，它是关于举证责任的规定。即，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理。这种解释能否成立?

　　举证责任问题是诉讼法上最重要和复杂的问题之一。关于举证责任分配的标准，各国的法律实践和学理解说可谓见仁见智。比如主张消极事实者不负举证责任，主张积极事实者就该事实负举证责任;就法律所推定的事实进行争执者，就其主张事实负举证责任;当事人应当就其有利之规范要件为主张及举证，等等。(注：叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2000年版，第144页以下;王甲乙、杨建华、郑建才：《民事诉讼法新论》，台湾1981年版。第371-376页。)但是不论哪种理论，都认为，在决定代理行为的效力是否由被代理人承担的问题上，应当由主张法律行为有效的当事人证明代理为有权代理。一般来说，这意味着由相对人承担证明代理为有权代理举证责任。(注：如果本人和代理人对于授权范围发生争议(对代理行为是有权代理还是无权代理发生争议)，则可能出现的具体情形是：(1)相对人主张法律行为有效(包括主张有权代理)，被代理人主张无权代理;(2)相对人主张法律行为无效(理由是无权代理)，被代理人主张为法律行为有效(包括主张有权代理)。但是第二种情形出现的机会很小，因为相对人既然当初愿意进行民事行为，则愿意让被代理人承受其法律后果，一般不会事后主张无权代理存在的。而且，如果相对人这样主张，举证上也存在困难，因为如果其主张自己在为法律行为时就知道代理人没有相应的代理权，则等于自己说明自己为恶意相对人，虽然是无权代理，但是没有撤回权，被代理人享有追认权和拒绝追认权。如果被代理人希望代理行为生效，采用追认方式即可取得有权代理的效果。如果相对人为善意，并且符合表见代理要件，则直接发生有权代理的后果;即便仍属于狭义无权代理，在相对人撤回之前，被代理人仍然可以行使追认权。所以，出现第二种情形并且必须由被代理人证明法律行为有效的情形很少。)

　　前文提到，第65条第3款规定的一个可能的解释是，如果就代理权的存在或内容真伪不明时，推定为有权代理，至少在代理权虽然存在但是范围不明时，推定为有权代理。相反，由于根据举证责任的一般规则代理权的存在一般应当由相对人证明，如果相对人不能证明这一点，包括代理权的存在、内容或范围不明时，应当认为其没有完成举证责任，不能认为是有权代理。可见，上述可能的解释在绝大多数场合下是一个举证责任倒置的规定，即，原本就有权代理抑或无权代理真伪不明的时候，由于一般由相对人负举证责任，因此认定为无权代理;而根据此种可能的解释，则在发生此种真伪不明时，一概认定为有权代理，而被代理人若主张实际为无权代理，反须举证证明。

　　关于举证责任分配的众多学说都认识到，消极事实的证明是极为困难的。在代理行为进行之前的任何时间点，都存在被代理人进行授权的可能性。甚至即便代理人当初是无权代理，在代理行为完成后，也存在被代理人再进行追认的可能性。所以，被代理人若要证明代理行为是无权代理，必须证明在所有的可能的时间里，自己都没有进行过有效的授权。这几乎不可能。这意味着，只要双方当事人对于代理权的发生有争议，就基本可以认为是有权代理。这对于被代理人极为不利。

　　以上是一般性讨论。让我们具体一点，看看在确定存在有效的授权行为之后，是否存在足以改变对其范围认定的事实发生争议的情形。这时的举证责任问题也是一致的。比如，依照授权书，代理人越权，但是相对人主张被代理人曾经以电报扩张代理权(因而不再是越权，代理行为有效)，而被代理人否认电报的存在，根据举证责任一般规则，电报的存在原本应当由相对人举证。此时如果设置特别举证规则(由被代理人举证证明自己没有扩张过代理权限)，则被代理人将陷入极为困难的境地。并且这意味着，在代理人越权的情形下，相对人可以随意主张对方有扩大代理权的意思表示(但是不提出证据证明)，只要被代理人不能够举证证明其主张为虚假，代理就成了有权代理。

　　所以，设置倒置规则，虽然在技术上不是不可能，但是没有任何法律政策上的依据，毫无必要，而且会导致极端不合理的结果。

　　四、“授权不明”情形下的代理人

　　前文已经说明，授权行为效力的发生及其内容问题在实体法上是意思表示解释问题，在诉讼法上是举证责任问题，毫无必要设立任何特别的规则。根据这些一般规则，如果认定代理人为有权代理，则被代理人承担代理行为的法律后果;如果是无权代理，并且被代理人拒绝追认，则代理行为无效，这时发生无权代理人是否应当向相对人承担赔偿责任问题(民法通则第66条第1款第2句)。无权代理人对相对人承担责任是代理制度的一般规则的唯一情形。所以，前文在论证了“授权不明”问题就被代理人与相对人的关系而言没有加以特别规定的必要性，也就等于否定了在此前提下就代理人对相对人关系设置规定的必要性。

　　不过，笔者这里希望从法学方法论角度对现行规定和学说做进一步的批评。

　　关于代理人的“责任”问题，前面已经说明，有一种学说对于代理人的“连带责任”并不作特别理解，那么，按照连带责任的通常含义，既然被代理人承受的是代理行为生效的法律后果(相当于有权代理)，则该法律后果也应当由代理人连带负担。另有学说认为代理人是在被代理人无力履行时才对相对人承担的“补充”责任。笔者认为，无论哪种解释在民法体系下都有严重的问题。

　　让代理人就生效代理行为的法律后果承担连带责任(这里指通常意义上的连带责任)，本身就会发生诸多无法解决的矛盾或者在法律政策上有重大问题。

　　(1)多数法律行为都可以代理进行，而其中有的代理行为的法律后果根本无法让代理人承担。比如，代理为行使合同撤销权的意思表示，其法律后果是合同效力消灭，代理人如何承担“连带责任”?即便是代理签订合同，有的时候不存在义务履行的问题。比如签订接受赠与的合同，有的时候合同义务的承担需要特别的资格，比如签订房屋建设合同。

　　(2)即便是性质上代理人可以承担的法律后果，让代理人承担连带责任的规定也不符合法律行为的性质。法律行为是根据意思表示生效的法律事实。可是，在合同相对人的意思表示中，并没有让代理人受合同约束的意思，所以该种后果发生的是意思表示内容之外的效力，而且它的性质与合同法定条款或者因合同漏洞补充而“添加”的合同条款的性质截然不同。

　　(3)让代理人承担连带责任不一定符合相对人的利益。这种规定使代理人成为合同债务人，而相当多的合同债务具有人身信任的性质，比如委托合同等，如果代理人成为债务人，则其要求履行时相对人不能够拒绝，这样很多时候可能反而损害相对人的利益。

　　(4)当然，连带责任的规定在多数情况下对相对人是有利的。但是从法律政策上考虑，这种“优待”是否有充分根据?根据第65条第3款的意图，“授权不明”之下是否为有权代理存在疑问。但是即便是有权代理，也仅由被代理人承担代理后果。再与表见代理的规定做一个对比。表见代理本身是无权代理，且相对人为善意无过失，在这种情况下，表见代理也仅仅让代理行为对被代理人发生效力，代理人对相对人不承担任何义务。即便按照对“授权不明”的一般理解，该代理为有权代理还是无权代理尚且处于不明状态，第65条第3款甚至也没有规定相对人须善意无过失，(注：即便在解释上将相对人的善意无过失设定为“授权不明”的构成要件，在这一点上的要求也就与表见代理相同而已。)为什么相对人反可以获得被代理人和代理人的双重保障?换一个角度，和表见代理之下的相对人相比，相对人是否受到更多的损害或者处于更大的风险之中，以致于法律需要对相对人进行更多的保护?如果没有，在法律政策上就没有理由厚此薄彼。从当事人为法律行为时的预期看，这也超过了相对人的正常合理的预期(其仅仅预期被代理人履行义务)，而且不符合民法制度的一贯精神。

　　(5)这里的“连带责任”规定的最大的问题恐怕还不是政策上的，而是技术上的。按照通说，第65条第3款规定中被代理人对相对人承担的“民事责任”的含义是代理行为的法律后果，即，作为合法行为的法律行为的法律后果，就其主要情形而言，是双务合同之下的债权债务。那么什么叫做代理人就被代理人对相对人具有的权利和义务承担“连带责任”?当然，这有两种解释的余地：第一，代理人仅仅就被代理人的债务承担连带责任，而被代理人的权利仍然仅由被代理人自己享有。连带责任存在一个内部份额的问题，即是否可以追偿以及多少的问题。在这里，如果代理人向对方履行，是否可以再向本人追偿(反过来，本人清偿后，是否可以向代理人追偿)?第65条第3款规定完全没有涉及内部份额问题。从代理人与被代理人之间的基础关系考虑(这里考察最常见的合同关系)，如果代理人是有权代理，一般来说意味着其履行了基础关系上的合同义务，当然不应当受到什么损害(也就是，即便先行对相对人履行，也可以全部向被代理人追偿);如果代理人是无权代理，一般来说意味着其在基础关系上违反了合同义务，应当赔偿被代理人因此受到的损失(先确定被代理人的损害，再看代理人实际对相对人履行了多少，“多退少补”)。所以，代理人是否应当承担份额，取决于其是否违约，取决于其是否为有权代理。由于第65条第3款将授权不明推定为有权代理的目的只是为了保护相对人的利益，而不是为了保护被代理人或者代理人。所以，在决定份额时，应当不能够像本款规定那样迳行推定为有权代理。这里也从另一个角度说明，有权代理还是无权代理是一个无法回避、必须回答的问题。第二，将连带“责任”作为与第65条第3款段中的“民事责任”相同的解释，即，承受全部法律后果，代理人不仅仅就被代理人对相对人的债务承担连带责任，也对其权利连带享有。这会导致更大的问题。上述份额的问题仍然存在，此外，代理人有权请求相对人对自己履行，相对人不能够拒绝履行(如果代理人自己缺乏履行义务的能力，还可以因此而赚一笔)。三方之间的关系将因此极大地复杂化。

　　(6)在授权不明时(假定其存在)，依该种主张，被代理人的法律状况似乎很明确，那就是承担有权代理的后果。可是他却还有另外一种可能的选择，即，就是转而表示追认。这时的法律状况是，如果这个“不明”的授权原本是有权代理，那么被代理人的“追认”表示等于废话一句，没有意义。如果原本真是无权代理，追认则可以使之成为有效。所以，无论如何，被代理人作如此表示之后，应当按照真正的有权代理发生效力，本款规定即不适用。最大的区别在于，代理人因此即免于对相对人承担责任。也就是，被代理人一句话，对于自己的法律状况没有什么改变，却直接决定了代理人和相对人的重大利益，并且这种决定权从来不是后二者曾经同意甚至预期过的。这种制度设计，在民法上是否存在过?比如在代理人持被代理人的“介绍信”签订合同的情况下，根据前述司法解释的规定，如果被代理人和相对人串通起来，代理人可能立刻倾家荡产(根据习惯，介绍信中用语常常比较模糊。合同签订后，被代理人主张越权，，然后相对人首先要求代理人承担责任)。

　　我们下面讨论对代理人“责任”的第二种解释，即在被代理人不能履行义务时，或者相对人因为授权不明受到损害时，承担“补充”责任。很多持此类观点的学者，似乎认为此责任是一种赔偿损失的责任。这样解释可以避免前述(2)(3)中的问题。但是，其他问题仍然存在：(1)(4)中的问题显然存在;(6)的问题一样存在，只是不合理性稍弱一点(实质差别很小)，比如其中最后的例子，虽然相对人似乎须首先要求被代理人承担义务，但是只要被代理人拒绝履行、陷于违约，相对人就可以向代理人主张权利了;类似(5)中的份额问题，代理人承担了赔偿责任以后，能否向被代理人追偿?另外的问题是，这种解释不符合“连带责任”的一般含义。代理人的“责任”看起来类似于一般保证的保证人的义务。这个问题非常明显，笔者就不多讨论了。

　　所以，第65条第3款规定的问题不仅仅在于“授权不明”问题是否存在成问题，而且，让代理人承担“连带责任”的规定本身都存在法律技术上和政策上的重大缺陷，遗留下大量难以解决的法律问题。

　　从本文的分析可以看出，民法通则第65条第3款规定的错误是致命性的。授权行为的存在和范围问题，是意思表示和举证责任的问题，而且根本没有特别规定的必要(如果非要规定，也应当明确在意思表示解释或者举证责任上进行特别规定，而不是用莫名其妙的“授权不明”几个字把实质问题掩盖得几乎不见踪影)。